Tabus sociais

Publicação: COAD, Informativo, Boletim semanal nº 44, out/97, pág. 565 – outubro/97

…o testamento como “coisa de mau
agouro” é tabu para o insensato…

O desinteresse do brasileiro para a medicina preventiva se repete na advocacia não consultada para orientações jurídicas preventivas, situação que se agrava por tabus sociais. No meu campo pelo menos dois inibem o acautelamento de direitos para o futuro. Um, é o testamento. O outro é o pacto antenupcial, que veremos depois.

O testamento como “coisa de mau agouro” é tabu para o insensato que foge dele porque seria feito apenas por quem esteja na “hora da morte”. Não tem olhos para enxergar testamento como o instrumento capaz de deixá-lo organizado para depois da morte de que ninguém escapa e que não tem hora previsível. Seja o insensato, seja o comodista, ao desprezar o testamento estarão rejeitando remédio jurídico tranqüilizante do espírito na medida em que esse permite ao testador afirmar para a Justiça as disposições da sua vontade, esclarecendo situações obscuras, facilitando soluções para a família, melhor distribuindo – e com maior segurança – seus bens. Nele poderá esclarecer aspectos de uma relação concubinária, confirmando ou negando-a. Ou precaver herdeiros contra imputação de pretensa paternidade que lhes prejudicaria o direito hereditário, adiantando-lhes elementos informativos de defesa ou da existência de amostra do seu DNA em banco de sangue. E, ele é boa sede para revelar à família segredo guardado, como o de filho extra-matrimônio. Ou para, através dele ter condições de limitar o direito hereditário desse filho extra-matrimônio à parte da legítima (50%), legando, livremente, a disponível (os outros 50%) tal como poderia fazer o mesmo com qualquer herdeiro, assim privando-o da metade dos bens ou, simplesmente, deserdá-lo, não sendo seu descendente ou ascendente – caso do cônjuge, por exemplo, que é o terceiro na ordem sucessória e o primeiro dos que não são necessários. Assim decidindo, no lugar daquele instituirá herdeira outra pessoa qualquer ou uma entidade (desde uma Santa Casa de Misericórdia a uma absurda Associação das Prostitutas Arrependidas, que ninguém terá nada com isso!).

Aliás, há casos comoventes, dentre eles os de casais que envelhecem se amando, cada cônjuge preocupado com o que será do outro no caso de sua morte pela consequente partilha dos bens comuns em duas metades, uma delas destinada aos herdeiros, restando ao outro uma meação insuficiente para a continuidade do mesmo status de vida. Também para eles a solução estará no testamento de cada um instituindo o outro herdeiro da integralidade da sua parte disponível ou só do respectivo usufruto dessa parte, reservando a propriedade aos herdeiros. Na primeira hipótese, o sobrevivente não ficará limitado à sua meação dos bens, passando a ter 75%; enquanto que, na segunda, além daquela sua meação da propriedade usufruirá, enquanto viver ou não se recasar – conforme for a disposição da vontade do testador – de mais a metade dos bens que competirem a quem o falecido tenha destinado.

É, também, meio hábil para assegurar aos filhos – pela cláusula de incomunicabilidade – permanente propriedade exclusiva dos bens que vierem a lhes caber na herança. Esse gravame impedirá a nora, ou o genro, de participar dessa propriedade, ainda que o casamento seja pelo regime da comunhão universal de bens! Identicamente poderá assegurar a permanência dessa propriedade através das cláusulas de inalienabilidade (que impede a venda) e/ou de impenhorabilidade (que impede o risco do bem ser perdido numa execução judicial), até que o herdeiro atinja determinada idade ou condição, ou vitaliciamente.

Numa rápida visão histórica, colaciono Zeno Veloso lembrando que nos grupamentos primitivos, da infância da civilização, preponderava a forma coletiva na utilização dos bens. Neste período, o testamento não existia, e nem teria sentido em sociedades nas quais a propriedade era tribal. Ele só aparece num estágio de maior desenvolvimento, em que era reconhecida a personalidade humana e o patrimônio individual. Por isso mesmo, para Clóvis, antes não era possível o testamento, que pressupõe uma personalidade individual, autônoma, e um patrimônio transmissível por ato da vontade que vence o aniquilamento físico da morte. Porém, mesmo nas sociedades que já utilizavam o testamento num passado remoto, a propriedade, não sendo mais tribal, ainda era direito de um grupo menor, a família. Não tinha como função primordial a disposição de bens. Naquelas organizações sociais era mais importante a sucessão na chefia do grupo porque bens acumulados eram utilizados coletivamente pelo clã. A autoridade, os poderes e atribuições religiosos concentravam-se no chefe: em Roma, na pessoa do pater familias que escolhia sucessor através testamento. Bonfante observa que a família romana se apresentava como grupo social análogo ao Estado e que nos primeiros tempos romanos e pré-romanos tal grupo não se dividia em outros grupos ou famílias com a morte daquele chefe, do pater familias. Assim, a herança originária era um meio de transmissão da soberania, antes de representar uma transferência patrimonial. Foi aos poucos que testamento se converteu num meio de transmissão de bens, num exercício da faculdade de dispor deles para depois da morte, ao lado da possibilidade de conter disposições não patrimoniais. O Cristianismo influiu para se restabelecer e difundir o uso das disposições causa mortis: faziam-se, a princípio, a favor da Igreja e de instituições eclesiásticas; evoluindo para beneficiar parentes e outras pessoas merecedoras.

Modernamente, testamento é negócio jurídico personalíssimounilateral, solene, gratuito e revogável. Suas formalidades têm tríplice função: preventiva – evita que o testador seja vítima de dolo, fraude e coação; probatória – assegura a demonstração de última vontade, e executiva – fornece aos herdeiros e interessados instrumento para o exercício dos respectivos direitos. E o direito de testar assenta em duplo fundamento, econômico e moral. Quem se esforça, labuta, persevera, entesoura, o faz pelos familiares. E já se disse como será justo possa o testador usar dessa faculdade para prevenir o futuro deles, aproveitando o testamento, ainda, como oportunidade educativa/ética, dele se servindo como sede do julgamento supremo de um pai de família que detém a palavra última e solene de quem ora exercita seu poder/dever de ponderar, quanto aos méritos pessoais, os serviços, a dedicação, os sacrifícios, o afeto demonstrado por uns; e/ou a indiferença, a frieza, a ingratidão de outros. Premia, então, a quem fez jus, admoesta ou destitui o desamoroso, tal como alerta para a importância da permanência da união familiar, previne sobre determinados aspectos dos seus negócios, sugere preferências na distribuição dos bens conforme sua natureza para uma maior adequação às personalidades e conseqüentes comodidades do cônjuge meeiro e de cada um dos herdeiros. Principalmente, o testamento será sempre a oportunidade do cidadão deixar sobrevivendo sua vontade para quando da sua ausência após se des/integrar na eternidade. É óbvio que aquela faculdade de testar é desdobramento do direito de qualquer cidadão dispor do próprio patrimônio, a título oneroso ou gratuito. Não valerá o argumento de que defunto não tem direitos porque a personalidade se extinguiu em conseqüência do óbito: não é a vontade de um morto que se cumpre; é a de um vivo que é executada após a sua morte. Por outro lado, muitas vezes a lei, por regular genericamente a sucessão não enseja a que o assim generalizado atenda às necessidades pessoais do interessado. Assim naturalmente que há de se reservar ao indivíduo o direito de adequar – pelo testamento – o seu caso particular como lhe pareça melhor.