O novo procedimento para a perfilhação

Revista Forense, vol. 327, pág. 117 e COAD, Seleções Jurídicas, março/94, pág. 25 – março/94

SUMÁRIO: 1.- INTRODUÇÃO HISTÓRICA; 2- DA QUESTÃO DA JURISDIÇÃO; 3.- DA ANÁLISE DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR; 4.- DO ÂNGULO DO ADVOGADO; 5.- DA ANÁLISE SISTEMÁTICA DA LEI 8.560;

1.- INTRODUÇÃO HISTÓRICA

A sociedade civil não teve conhecimento prévio do projeto da Lei 8.560/92 que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências que assim, ao ser promulgada surpreendeu com as suas inovações na sistemática da perfilhação voluntária e da compulsória. Viu-se, já com a lei em vigência, que essas inovações foram radicais e muitas delas inconstitucionais sem prejuízo de juridicamente incompossíveis. A surpresa encontrou o Judiciário e suas serventias, mais o Ministério Público, sem uma estrutura organizacional capaz de suportar o novo volume de atos a serem operacionalizados na conformidade dela.

Regulamentando a perfilhação trata da organização familiar, base da sociedade (CF, art. 226), e por isso mesmo é lei de ordem pública. Na feliz conceituação do prof. João Baptista Villela, nela “… percebe-se que a opção do legislador insinua-se claramente contra a autonomia da pessoa humana ao converter a paternidade, literalmente, de questão de estado em questão de Estado.” Tem natureza mista, com normas de direito processual e de direito material; revoga expressamente os artigos 332, 337 e 347 do Código Civil, e indiretamente atinge outros dispositivos da legislação substantiva e da adjetiva.

Antes de analisarmos as múltiplas implicações desta lei novidadeira, marco no tempo legislativo da perfilhação no Brasil, faremos um ligeiro retrospecto histórico desse tempo que dividimos em cinco períodos distintos:

1º período: o tempo anterior ao Código Civil

Imperavam as Ordenações Filipinas, que permitiam a perfilhação, no sentido de legitimação, por pai ou por mãe, – variando as respectivas consequências na conformidade da sua posição social – de seus filhos ilegítimos, tanto naturais quanto espúrios (Ordenações, Liv. 2, Tit. 35, parágrafo 12). Os nascidos de coito danado e punível não tinham direito sequer aos alimentos e nem herdavam de seus pais, nem estes daqueles.

Os filhos naturais de nobre, qualquer que fosse o estado civil do pai, não herdavam ab intestato, nem concorriam com os legítimos, nem com qualquer ascendente, havendo direito só aos alimentos. Na falta da perfilhação voluntária havia a alternativa da respectiva ação do ilegítimo; mas o espúrio não podia pretender a sucessão, ainda que na falta de herdeiros necessários ou ab intestato.

ab intestato.

 

ab intestato.

2º período: na vigência restrita do Código Civil

Elaborado o ante-projeto do nosso Código Civil, ele vagou no Congresso Nacional durante os primeiros quinze anos do novo século e, afinal, seu Livro do Direito de Família adequou-se ao espírito da sociedade da época, eminentemente rural, conservadora e católica (justificando o código enraizado também no direito canônico da Igreja Romana).

Ainda com maior ênfase, adequou-se aos interesses dos grandes eleitores, os conhecidos coronéis, latifundiários por excelência, com horror à possibilidade da atomização do seu patrimônio na filharada adulterina ou na disputa com as concubinas. Naturalmente que aquela codificação do direito de família foi, então, discutida e aprovada por legisladores dependentes da vontade política daqueles, e fizeram tudo a la mode do interesse desses senhores da terra. Foi assim que esta histórica pressão sobre o congresso codificador, privilegiou apenas a família legítima discriminando a família natural, as concubinas/companheiras e os seus filhos afinal abrigados pela árvore do direito de família marginal ao código, em constante crescimento. Pinçando apenas um dentre vários exemplos dessa discriminação: o artigo 358 proibia o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos que, então, pela impossibilidade legal de comprovar seu parentesco ainda que apenas para fins pensionários não tinham como reivindicar alimentos. Eram tratados – ou abstraídos – como se fossem anaeróbios, nascidos de geração espontânea. Naquele patriarcalismo às avessas e numa inversão de valores morais pelo machismo codificado no Livro do Direito de Família, os filhos ilegítimos (e as suas mães) foram relegados ao abandono material pelo impedimento de acesso legal à contribuição compulsória de alimentos pelos pais, ao mesmo tempo que legal e socialmente discriminados.

3º período: na vigência da Lei 883, de 21/10/1949 e alterações posteriores

Revolucionando a tradição perversa até então vigente, a Lei 883 chocou a sociedade que em l949 estava em plena mutação da identidade rural para a urbana, concedendo ao filho ilegítimo (consequentemente ao adulterino) o direito de, tão só para efeito da prestação de alimentos, acionar o pai. Com sua vigência ensejou-se àquele filho a oportunidade da ação de investigação de paternidade para efeito de alimentos – ou, para atender os preciosistas, ação ordinária de alimentos em que se investiga a paternidade, e a percepção destes como provisionais desde a sentença, favorável, de 1ª instância. A mesma lei inovou no sentido de que dissolvida a sociedade conjugal, será permitido a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho a ação para que se lhe declare a filiação.

A Lei 6.515/77, dentre outras alterações na Lei 883 trouxe em seu bojo o direito a igualdade de herança dos filhos de qualquer natureza.

Foi a partir da Lei 7.250, de 14/11/84 introduzindo alteração nesta mesma Lei 883, que ocorreu a elasticidade dessa condição estendida ao cônjuge apenas separado de fato, desde que há mais de 5 anos.

4º período: após a vigência da Constituição Federal de 88

Na década de 80 a sociedade – já essencialmente urbana – apesar de ainda disciplinada por legislação incompatível com esta sua nova natureza – transmudara-se, em vários campos do comportamento e das relações jurídicas, na medida em que se tornou participante na aldeia global, via satélite, destes novos tempos em que o mundo é o quintal da casa de cada cidadão transformado em testemunha ocular de acontecimentos mundiais. A base da pirâmide social, a massa popular, passou a ser a do proletariado urbano, afinal encontrando a sua própria identidade e respectivos direitos democráticos isonômicos. A revolução filosófica/comportamental dos anos 60, ganhou velocidade com a mídia comunicando conquistas como referenciais de reivindicações e, como natural sequela, introduzindo inovações no modelo de família, fazendo com que vários tipos de relacionamentos afetivo/sexuais fossem descaracterizados como tabus, e trazendo perplexidade com as informações dos avanços científicos na biologia e na engenharia genética, seja com o uso infinito dos exames do DNA para a identificação civil ou criminal de indivíduos, seja para multiplicar, além da imaginação, as possibilidades alternativas operacionais da inseminação artificial humana.

A nova Carta Magna, por sua vez e pela sua finalidade instrumental, procurou adequar, nos limites da mentalidade do Constituinte, a sociedade brasileira à das nações melhor organizadas como Estados de Direito. Daí – no que interessa ao presente estudo – a origem das suas normas da igualdade dos filhos de qualquer natureza, sepultando a odiosa diferenciação. Uma diferenciação ficta e criada para discriminar, nascida da injusta supremacia dos interesses patrimoniais ou sectários religiosos/filosóficos dos adultos, vitimando crianças inimputáveis de qualquer culpa pela natureza do próprio nascimento. Ao impor a sua isonomia proibindo quaisquer discriminações, respeitou o filho enquanto ser humano, agora tratado como substantivo que não poderá ser limitado por adjetivo identificador de sua origem biológica ou civil.

E a força da norma constitucional libertou da dependência do estado civil dos pais, o perfilhamento voluntário e o compulsório dos nascidos fora do casamento.

5º período: na vigência da Lei 8.560/92

Os meios para a perfilhação voluntária eram os previstos no

art. 357, do Código Civil: O reconhecimento voluntário do filho ilegítimo pode fazer-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento (art. 184, parágrafo único).

Mas, logo em seguida aparecia o art. 358 proibindo o reconhecimento de duas espécies desse gênero de filhos: a dos adulterinos e a dos incestuosos, no que resultava em ficar restrita aos naturais aquela aparentemente liberada perfilhação dos ilegítimos.

Em 13/07/90 aqueles meios codificados foram acrescidos da possibilidade da perfilhação voluntária por documento público, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no seu

art. 26: Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, ou por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

Parágrafo único: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

E, principalmente, o ECA veio desamarrar a camisa de força dos pressupostos para a condição de ação de investigação de paternidade taxativamente elencados no art. 363, do Código Civil, liberando-os no

art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

A partir de 29 de dezembro de 1992, a Lei 8.560 deu maior elasticidade e acréscimos àqueles meios.

Assim, além de continuar a permitir o reconhecimento voluntário no próprio ato do registro do nascimento, ou por escritura pública, ou por testamento, a este deu a estranha flexibilidade de ainda que incidentalmente manifestado – e acresceu as oportunidades de ser feito por documento particular e por manifestação perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Foi justificada como instrumento de agilização da Justiça para aquele fim a que ela se propõe.

Estamos convencidos da inconstitucionalidade de muitos dos seus dispositivos, e da impossibilidade dela alcançar aquele objetivo tanto quanto descrentes da sua praticidade e da sua viabilidade jurídica.

Antes de analisá-la, e para não parecermos ortodoxos-reacionários enquanto processualistas, queremos deixar claro que sempre pugnamos pela agilização processual. Mas, por uma agilização justa e assim só viável pelos caminhos racionais e jurídicos, a que se chega pela simplificação do processo (o que não poderá implicar na abstração das regras procedimentais) e pelo aprimoramento da máquina judiciária nos seus vários aspectos. Como exemplo daquele primeiro caminho teríamos as alterações procedimentais até mesmo já previstas e de bom senso, dentre as quais lembramos, quanto aos recursos, a referente ao agravo de instrumento sendo interposto diretamente no Tribunal, facultado ao relator dar-lhe efeito suspensivo à guisa de verdadeiro mandado de segurança. Como segundo caminho começaríamos pela multiplicação do número de juízes: enquanto a Alemanha, que não é das primeiras neste ranking, mantém 130.000 juízes para 80 milhões de habitantes, 1 para cada 615; o Brasil, com disparidades sociais demandando prestação jurisdicional mais intensa, tem (se todos os cargos estivessem permanentemente ocupados o que, se sabe, nunca ocorre) 7.000 para 145 milhões de habitantes, ou 1 juiz para 21.000 jurisdicionados… A meta seria a da implantação, por força da vontade política correta dos nossos dirigentes, da proporcionalidade adequada às necessidades nacionais, escorada numa moderna infra-estrutura cartorária informatizada e equipada dos demais instrumentos modernos, bem como de pessoal capaz de desafogar os juízes da operacionalização da rotina processual, liberando-os para exercerem as suas reais funções criativas. A consequência natural desse somatório de apetrechos seria a repercussão positiva na qualidade e na quantidade da prestação jurisdicional. A sonhada agilização processual qualificada.

Depois de justificados como defensores da agilização processual podemos extroverter nossa revolta contra uma deformada prestação jurisdicional que medra em alguns dos pretórios, de várias instâncias, maculada pela ado(ra)ção – sob forma herética – da economia processual e da instrumentalidade, como se deusas, malgré falsas, em cujos altares aqueles julgadores-devotos sacrificam as normas processuais (que, boas ou ruins, são as vigentes) à guisa de agilizar a prestação jurisdicional. Ora, tais normas são, ainda que mal comparando, as regras do jogo, disciplinadoras do comportamento das partes e dos seus procuradores nos litígios forenses, e essa validação da sua infringência dá juridicidade à odiosa surpresa que avilta a consciência jurídica, por corresponder à traição, pelo presidente do processo – enquanto escravo da lei – à confiança da parte surpreendida pela mudança daquelas regras. E se presta para desmotivar do aperfeiçoamento jurídico os profissionais mal preparados. Um e outro daqueles princípios foram apresentados ao mundo jurídico prenhes de razoabilidade e de boas intenções. Mas, empolgaram seus cultores que, se radicalizaram como xiitas que exacerbaram na sua prática forense dela como bizarra pedra filosofal que sanaria todos os males formais que estejam vitimando a ação e inquinando de nulidade o processo, e assim desrespeitam os devidos limites e atropelam as normas processuais.

Trouxemos a lume esta indesmentível ocorrência que tende à uma perigosa banalização, por considerarmos que, similis similibus, a esdrúxula Lei 8.560/92 parece forjada pelos que – como aqueles extremistas da instrumetalidade – não se importam por que meios atingirão seus fins. É uma lei nascida do conúbio daqueles princípios desvirtuados, como se indispensável à agilização da Justiça. Pretendendo agilizar, sem racionalizar, sequer teve pejo de precipitar o juiz para fora dos limites jurisdicionais do processo, para o campo aberto de um incompossivelmente informal exercício burocrático de mero intermediário entre partes, despido do poder decisório imanente à sua real função. Usurpou da mãe a representação legal do filho menor, próprio do pátrio poder dela, e invadiu a redoma da sua privacidade. Legitimou o MP para uma absurda substituição processual numa ação personalissima como é a investigatória. Tornou cogente uma faculdade particular do detentor da real legitimatio.Afrontou, indiretamente, um mercado de trabalho privativo do advogado, prejudicado por aquela desnecessária substituição processual que dispensa os serviços dele, mesmo que o substituído tenha sua representante legal gozando de excelente condição financeira. Tudo insensatamente, porque impraticável, sem prejuízo de oneroso, como se verá.

2.- DA QUESTÃO DA JURISDIÇÃO

É ressabido o princípio clássico da dimensão do poder do juiz: ne procedat iudex ex officio (até porque, nemo iudex sine actore), consagrado no CPC,

art. 2º: Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

e

art. 262: O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

Complementado pelo princípio que dá a outra dimensão dos limites jurisdicionais, prestigiado como pedra angular do direito norte-americano e por isso mesmo identificado pela sua roupa nova: due process of law, lá com sentido mais complexo que no Brasil, onde pode ser simplificado como no enunciado na CF,

art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Especializados somente no Direito de Família, fomos tomados de dúvidas quanto à constitucionalidade desta norma que obriga o juiz a uma atividade descaracterizadora da sua jurisdição mas, mineiramente, pedimos a opinião de um respeitado constitucionalista, titular da cadeira na PUC/MG e na Faculdade Milton Campos, o hoje Juiz do TAMG, o Prof. José Tarcísio de Almeida Melo, que assim se posicionou, nos convencendo:

“O comando ne procedat judex ex officio domina o processo civil pela razão de que, versando a jurisdição sobre interesses privados, ou seja, direitos materiais subjetivos das partes, não tem cabimento a prestação jurisdicional, a não ser quando requerida.

Como ensinou Pedro Lessa, a função judiciária atinge casos concretos e controvertidos; é, na linguagem de Montesquieu, uma função executiva da lei, para esses casos.

Ensina Humberto Theodoro Júnior que a jurisdição é atividade “provocada” e não espontânea do Estado (Curso de Direito Processual Civil, v. I, Forense, Rio de Janeiro, 1993, p. 38).

O Código de Processo Civil, como você bem mencionou, em seu art. 2º, diz que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Na ação penal, que lida com valores fundamentais da vida humana e da sociedade, o princípio é o mesmo. O Estado-Administração há de pedir ao Estado-Juiz a aplicação da Lei. Ensinou Canuto Mendes de Almeida: O aparelho judiciário é, geralmente, inerte. Seu funcionamento depende de solicitação exterior; a jurisdição só se move mediante esse impulso. Essa solicitação ou impulso que a lei incumbe determinar, é a ação: uma atividade de pessoas que querem ou que devem garantir pela coação do poder público a efetividade de um direito e que, nos termos legais, constitui condição de procedimento jurisdicional (Ação Penal (Análise e confrontos), 1938, p. 14). Conceituou-a João Mendes Almeida Júnior com “o direito de invocar a jurisdição do Juiz; é um atributo do autor – jus persequendi in judicio, quod sibi debetur, como define Celso, reproduzido nas Institutas, de Actionibus” (Direito Judiciário Brasileiro, Processo Criminal, 3ª ed., p. 102).

Portanto, tenho que admitir que o ne procedat judex ex officio é um princípio aceito por todo o processo brasileiro.

Mas, não chego a afirmar que é inconstitucional desprezar-se esse princípio. A Constituição alinha, no art. 5º, incisos XXXV, XXXVII e LIII as garantias jurisdicionais e, nos incisos LIV e LV as garantias processuais.

Não há, entretanto, preceito constitucional expresso que assegure aquele princípio para se falar de inconstitucionalidade da lei.

Não olvido o art. 129, I, da Constituição, que consagra a iniciativa privativa do Ministério Público para a ação penal pública, mas, não cuidou a Constituição, em seu art. 133, de reservar, como seria conveniente, aos advogados, a iniciativa das demais ações penais ou civis.

Entendo que se pode dizer que a inovação da Lei 8.560/92 contraria o princípio geral de direito, ínsito no constitucionalismo brasileiro, de não procedimento ex officio pelo Juiz.”

3- DA ANÁLISE DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR

A Lei 8.560/92 não se contenta em violar a esfera dos limites da competência jurisdicional, em atropelar direitos individuais e a agredir o processo civil. Afetou o Ministério Público, sobrecarregando-o com uma responsabilidade inglória e incompossível que o sujeita ao risco de uma desmoralização funcional na medida em que ele não resulte eficiente, apesar de forçado além dos seus limites.

Os defensores dessa sua competência, justificam-na como se emanada da Carta Magna, no:

art. 127: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Na verdade, a abrangência destes poderes é tão grande que, no campo dos interesses individuais indisponíveis sequer se limitaria à esfera dos menores absolutamente incapazes. Por tratar genericamente de interesses individuais indisponíveis alcança também o apenas relativamente incapaz, apesar deste ter legitimidade para, falando por si – desde que assistido – ajuizar a ação. Ainda mais gravemente, aquela abrangência alcança o adulto, capaz!.

Marco Aurélio S. Viana lembra

“O art. 127 da Carta Magna fala em interesse.

Não se confundem direito e interesse na dogmática jurídica moderna. No direito temos uma esfera do poder, submetida ao senhorio da vontade, que a ordem jurídica reconhece, permitindo defesa direta pelo indivíduo. Já no interesse apresenta-se um dever cuja observância é de interesse geral, que o Estado impõe e fiscaliza.

Ele mesmo traz à colação Orlando Gomes:

“… quando os interesses do indivíduo se consubstanciam nas permitidas manifestações de sua vontade autônoma, apresentam-se como direitos. Se no entanto ointeresse particular do indivíduo é tutelado pelo preceito estatuído no interesse geral, sua proteção se faz de modo reflexo, mas não se caracteriza como um direito, porque o interessado não dispõe da faculdade de compelir quem o contraria a observar a norma, nem da faculdade de liberá-lo do seu dever. Das disposições que atribuem ao indivíduo uma esfera de poder derivam direitos subjetivos, enquanto das que estabelecem deveres a serem observados no interesse geral, não nascem para o indivíduo direito algum, na acepção técnica do termo.”

E arremata Marco Aurélio:

“O incapaz dispõe de quem o represente. A esse representante cabe a iniciativa, que é uma opção individual e que envolve o exercício de um direito personalíssimo. Não há interesse que se exercita de modo reflexo, nem pretensão sem ação assecuratória. Muito ao contrário o direito a ver reconhecido o estado de filiação é personalíssimo – é o que está no art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente – havendo uma esfera de poder submetida ao senhorio da vontade, reconhecido pela ordem jurídica, e que o titular pode defender diretamente.

… Manejar ação de investigação de paternidade é estranho aos limites indicados havendo inegável afronta à autonomia da pessoa humana e violação indiscutível ao instituto da representação.

É inquestionável a inconstitucionalidade do preceito, cuja argüição se poderá fazer por via de defesa ou exceção.”

Quando de sua promulgação, interpretamos esta parte da Lei 8.560/92 de maneira idêntica ao do posicionamento supra, a cujas razões somávamos outras que alinhavamos neste trabalho. No entanto, como costumamos fazer antes de publicar o que necessite de exegese constitucional, procuramos conferir aquela interpretação pessoal com o nacionalmente conhecido constitucionalista, prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, catedrático da matéria na UFMG e autor de um cem número de obras, o, a quem pedi um parecer específico.

No seu parecer, ele faz remissão a Pinto Ferreira e a Cretella Jr., deste destacando o ponto em que analisa o malsinado art. 127 quanto à defesa dos interesses individuais indisponíveis, sobre o que ensina serem tais interesses os que não podem ser tutelados pelos administrados e, como o direito à ação de investigação de paternidade pode ser tutelado pelo interessado direto, é inconstitucional a legitimidade ativa do MP para propor ação dessa natureza.

Prosseguindo, preleciona o eminente constitucionalista:

“À mencionada lei pretendeu oferecer averiguação oficial da paternidade, cometendo inconstitucionalidade contrária a direitos privativos das pessoas envolvidas, na auto determinação pessoal, quando atribui ao Ministério Público legitimidade para ajuizar ação de investigação de paternidade. A mãe tem o direito de optar ou não pela averiguação oficiosa da paternidade, sendo que nenhum dos elementos constitutivos do Estado pode forçar ou impor a solução, fugindo o respeito à auto determinação pessoal e à privacidade. Somente as pessoas envolvidas têm a legitimidade ativa e passiva para a ação de investigação de paternidade, sendo que o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no art. 27, que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo. A legitimidade ativa é do filho, sendo ele o único titular desta ação. É o filho nascido fora do casamento quem poderá, a qualquer tempo, acionar o pai para ver reconhecida a sua filiação.

… Está patente a ilegitimidade ad causam do Ministério Púbico, desde que os direitos individuais gozam de configuração própria, inerentes à personalidade e a questionamentos de ordem pessoal, pelo que não se pode confundir direito e interesse. O art. 127 da Constituição, que deve ser lida em seu aspecto sistemático, em nenhum momento pode amparar a legitimação do Ministério Público para ajuizar a pretendida ação: cabe-lhe é a defesa de certos interesses, que não se confundem com direitos pertinentes às pessoas envolvidas.

No que se refere ao art. 129, IX, da Constituição Federal, também o preceito constitucional não permite que o Ministério Público venha exercer essas funções por não existir compatibilidade entre suas atividades institucionais e a legitimidade ativa para ajuizar tal ação.

Nesse sentido, a ilegitimidade do MP é patente, circunstância que leva à inconstitucionalidade da propositura da ação pelo Parquet.”

Por isso que, na boa companhia dos profs. Baracho e Marco Aurélio, do mestre Yussef Said Cahali e de tantos outros, consideramos inconstitucional este dispositivo legitimando o MP para a propositura da investigatória.

No entanto, até que haja a declaração desta inconstitucionalidade pelo STF, muitas destas temerárias ações estarão sendo ajuizadas pelos MPs dos vários Estados da Federação, pelo que se faz necessária a exegese deste dispositivo da Lei 8.560. Assim, entendemos que essa legitimação que lhe dá pretensa competência para a defesa dos direitos individuais indisponíveis identifica a figura da substituição processual – que, pela própria natureza desse instituto, deverá sempre ser interpretada restritivamente e jamais confundida com a expressamente vedada ao Parquet (pelo art. 128 da CF) representação processualque, por sua vez, está dentro de outra esfera de competência, esta a do advogado.

Além de inconstitucional, é aética esta legitimação do Parquet para atuar como agente-autor, nesta substituição processual que não poderá ser confundida com a obrigatória função processual dele como custos legis. Por isso também que aquela norma constitucional que lhe dá a competência para a defesa dos interessesindividuais indisponíveis há que ser interpretada teleologicamente e então não podendo invadir mais outra esfera, aquela em que se preservam os direitos personalíssimos quanto à iniciativa particular para o seu acionamento – caso típico da investigatória. Um Estado de Direito, e pluralista, se funda no respeito ao direito individual, situação contraditória com a Lei 8.560 pretendendo a legitimação cogente do MP para uma substituição processual então incompossível.

E, examinando o derradeiro artigo da CF em que o Parquet poderia buscar fincas para assegurar-se aquela legitimação, também nele lhe faltaria o apoio pretendido:

art. 129: São funções institucionais do Ministério Público: II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Falta-lhe apoio porque, por exercer outras finalidades que lhe forem conferidas – deverão ser entendidas as constantes do Código Civil, do Código de Processo Civil e de outras leis esparsas (das quais elencamos várias ao analisar o parágrafo 4º, do artigo 2º) mas, desde que compatíveis com a finalidade do MP e vedada a representação judicial.

Reconhecemos, no entanto, a possibilidade jurídica do Parquet ser o agente-autor e não apenas o interveniente como custos legis, seja porque está incluído, indireta e genericamente, dentro da exceção contemplada na regra geral do CPC,

art. 6º: Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

ou seja porque identificado no

art. 81: O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.

Examinando aquela exceção que lhe permite pleitear em nome próprio direito de terceiro, ensina Arruda Alvim:

O Direito brasileiro, à semelhança do Direito italiano vigente, conquanto tenha acolhido o instituto da substituição processual, o fez negativamente, de forma a que a ocorrência efetiva de substituição será sempre excepcional, só nos casos em que a lei expressamente o admita. Conseqüentemente, advirtamos liminarmente, há que se afastar a idéia da chamada substituição processual voluntária (que é, permitam-nos o parêntese, o caso típico do MP postular, em nome próprio e “de oferecido”, voluntariamente então, aquele direito do terceiro, o filho, nestas ações de investigação de paternidade), que, na doutrina do Código de 1939, era, por alguns, admitida.

Na verdade, o fenômeno da substituição processual, nome latino devido a Chiovenda, consiste, precisamente, na circunstância de que, quem é parte do processo, por definição, não se afirma ser titular do direito material. Há, pois, uma autêntica dissociação, na titularidade, no que tange ao direito de ação. Materialmente, é um o titular, ou seja, no campo do Direito Privado; no campo do processo, é outro o titular do direito de ação.

Muitas vezes o sistema poderá admitir a legitimação para a causa do titular da pretensão, ao lado de atribuir legitimação extraordinária ao substituto. Haverá, em tal caso, legitimações que se podem dizer concorrentes. Certamente, porém, agindo um dos legitimados concorrentes, haverá litispendência para o outro, apesar de não haver identidade física da parte. Haverá, todavia, o que em outra oportunidade já denominamos de identidade de função jurídica, a qual, tal como a identidade das partes, conduz à litispendência “

Dentro do princípio da eventualidade, suscitamos a possibilidade de um futuro assentamento pretoriano considerando o MP legitimado para o jus postulandi de uma ação de consequências, e nesse sentido queremos enfatizar as consequências tão sérias como são as da investigação de paternidade. Ainda mais na hipótese em tela, quando ela terá sido ajuizada pelo MP, como autor, substituindo um terceiro, o filho, sem estar instrumentado com as provas só possíveis se fornecidas pela mãe do menor real titular do direito. Mãe que, dentro da sistemática deste procedimento novidadeiro, muitas vezes nem estará informada do ajuizamento daquela ação…

Vide esse sentido nas entrelinhas deste magistério de Liebman:

A conseqüência mais importante, do ponto-de-vista processual, consiste precisamente em que a sentença proferida no processo, produz efeitos, revestidos da autoridade de coisa julgada, para quem não foi parte processual, ou seja, atinge alguém que, processualmente falando, ficou estranho ao processo. Os efeitos da sentença atingem, não só o substituto indiretamente (preclusão – coisa julgada formal) – como também diretamente aquele que ficou fora do processo, isto é, o substituído.

Aprenda-se, ainda com o prof. Arruda Alvim – a fatal gravidade – porque definitiva – da eventual lesão ao direito indisponível e personalíssimo do filho/menor numa substituição processual inadequada:

Assim, depois da coisa julgada, na lide em que foi parte o substituto, não poderá o substituído, de forma alguma, pleitear em nome próprio direito já objeto da decisão.

Todas estas razões que aqui vêm se somando não nos permitem desviar daquela posição assumida não apenas quanto à inconstitucionalidade dessa legitimação do Parquet como também pela extensão e profundidade da flagrante lesão às várias esferas de direito identificadas neste trabalho.

Razões que ainda não se esgotaram: adiante alinharemos outras contra esta temerária legitimação do MP para a substituição processual nesta ação, e contra a juridicidade de outros dispositivos desta lei.

4- DO ÂNGULO DO ADVOGADO

É óbvia a distinção entre a substituição processual pelo MP, que dispensa qualquer outorga de poderes – e a representação processual só possível através da constituição de procurador/advogado legalmente habilitado. Não obstante, é evidente que a lei 8.560 legitimando o MP para aquela atuação como agente-autor sequer restringindo-a aos casos de substituição processual dos filhos de mães solteiras carentes de recursos financeiros causou lesão ao advogadoenquanto profissional do direito pela invasão – indireta – do seu mercado de trabalho privativo protegido também pela Constituição Federal, no

art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Aquele mercado de trabalho é bem definido no Estatuto da OAB, Lei 4.215/63,

art. 71: A advocacia compreende, além da representação em qualquer Juízo ou Tribunal, mesmo administrativo, o procuratório judicial, assim como os trabalhos jurídicos de consultoria e assessoria e as funções de diretoria jurídica.

§ 3º. Compete privativamente aos advogados elaborar e subscrever petições iniciais, contestações, réplicas, memoriais, razões, minutas e contraminutas nos processos judiciais, bem como a defesa em qualquer fôro ou instância.

Tal como a respectiva competência está definida no Código de Processo Civil,

art. 36: A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

5.- DA ANÁLISE SISTEMÁTICA DA LEI 8.560/92

Artigo 1º: IRREVOGABILIDADE E PERFILHAÇÃO VOLUNTÁRIA

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro de nascimento;
II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV – por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

a) Sua irrevogabilidade é relativa, porque o registro é um ato jurídico e assim passível de anulabilidade por qualquer dos vícios que possam inquiná-lo, como o erro, o dolo, a coação, a simulação – ou de nulidade, como no caso de falsificação. Sua irrevogabilidade é relativa, porque o registro é um ato jurídico e assim passível de anulabilidade por qualquer dos vícios que possam inquiná-lo, como o erro, o dolo, a coação, a simulação – ou de nulidade, como no caso de falsificação.

b) Essa irrevogabilidade, por outro lado, enquanto ato jurídico perfeito e acabado deve ser entendida como referente ao declarante. Apesar desta lei transcrever apenas a parte inicial do art. 362 do Cód. Civil, O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento… está vigente – porque não revogada expressamente, como ocorreu com outras disposições do código no artigo 10 desta lei, a parte final daquele Essa irrevogabilidade, por outro lado, enquanto ato jurídico perfeito e acabado deve ser entendida como referente ao declarante. Apesar desta lei transcrever apenas a parte inicial do art. 362 do Cód. Civil, O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento… está vigente – porque não revogada expressamente, como ocorreu com outras disposições do código no artigo 10 desta lei, a parte final daquele

art. 362: … e o menor pode impugnar o reconhecimento, dentro dos quatro anos que se seguirem à maioridade ou emancipação,

com o respectivo prazo decadencial contado do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar, conforme previsto no art. 178, § 9º, VI do Cód. Civil, também não revogado pela lei nova.

c) Por outro lado, essa agora expressa irrevogabilidade do registro, e consequente gravidade, suscita a questão de como formalizar no Cartório do Registro Civil esta perfilhação dos havidos fora do casamento, conforme seja a alternativa aplicável, dentre as previstas no artigo 1º. Por outro lado, essa agora expressa irrevogabilidade do registro, e consequente gravidade, suscita a questão de como formalizar no Cartório do Registro Civil esta perfilhação dos havidos fora do casamento, conforme seja a alternativa aplicável, dentre as previstas no artigo 1º.

Vide dispor o

art. 97, da LRP: A averbação será feita pelo oficial do cartório em que constar o assento à vista da carta de sentença, de mandado ou de petição acompanhada de certidão ou documento legal e autêntico, com audiência do Ministério Público.

Nesta literalidade há o risco de continuar a ser mantida esta mecânica da averbação bastando que o interessado leve o respectivo papel como se “documento” ao Cartório do Registro Civil, quando o Oficial simplesmente o encaminhará ao parecer do MP e, favorável, procederá à averbação do reconhecimento, independente de pronunciamento judicial, ainda que o interessado esteja se valendo da alternativa ilíquida “por testamento, ainda que incidentalmente manifestado” – que exigiria interpretação – ou da “por escrito particular” – que exigiria uma prévia aprovação que expungisse eventuais vícios – ou da “por manifestação expressa e direta perante o juiz”, cuja natural resultante será um mandado de averbação por ordem deste.

Aparentemente é induvidosa a forma autorizativa pelo MP, prevista na LRP, porque outra que fosse iria conflitar com a norma maior do art. 5º, II, da CF: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Ocorre que esta lei introduziu aquelas posteriores alternativas de perfilhação voluntária que são ilíquidas e assim não poderiam caber naquele art. 97 da LRP, como documento legal e autêntico dependente apenas da aprovação do MP. Reitere-se que a natureza de irrevogabilidade deste tipo de registro importa em maior gravidade na formalização do ato e aconselha a cautela de qualquer dessas alternativas ilíquidas passar pelo crivo do judiciário, cujo placet corresponderá àemissão solene de juízo da qualidade e da validade do documento para um registro perfeito, acabado e definitivo.

Artigo 2º: DA AVERIGUAÇÃO OFICIOSA PELO JUIZ APÓS COMUNICAÇÃO DO OFICIAL

Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

a) Ao limitar esse procedimento ao filho menor, sem estendê-lo ao maior registrando este dispositivo infringe a norma constitucional da isonomia dos filhos (CF, art. 227, § 6º) Ao limitar esse procedimento ao filho menor, sem estendê-lo ao maior registrando este dispositivo infringe a norma constitucional da isonomia dos filhos (CF, art. 227, § 6º)

b) idem: ao limitar à maternidade estabelecida, abstraindo a possibilidade de só estar estabelecida a paternidade, infringe a norma constitucional da isonomia não só dos filhos, como também, da do homem e da mulher (CF, art. 5º, I). idem: ao limitar à maternidade estabelecida, abstraindo a possibilidade de só estar estabelecida a paternidade, infringe a norma constitucional da isonomia não só dos filhos, como também, da do homem e da mulher (CF, art. 5º, I).

Parece-nos oportuna essa observação porque mais que nunca está latente tal possibilidade fática pela inseminação artificial humana. E que será tão mais comum quanto se multipliquem os bancos de sémen e as clínicas genéticas, sem qualquer legislação disciplinadora desse procedimento científico no nosso país. Exemplificando aquela possibilidade: na inseminação heteróloga a paternidade é que estará estabelecida como sendo do marido – enquanto a dúvida estará na maternidade, que poderá necessitar ser declarada judicialmente porque a mulher que trouxe a criança à luz no hospital foi a chamada mãe de aluguel, simplesalimentante do feto durante a gestação, reduzida a chocadeira mas detentora da aparência da maternidade. O nome dela é que estará registrado como tal nas fichas do hospital e se, conforme de ordinário, ele tiver de constar do registro civil como sendo o da mãe, aquela criança, de fato filha dos seus pais casados entre si, – de direito aparentaria nascida fora daquele matrimônio, porque registrada tendo por mãe outra que não a mulher do seu pai e contrariando a evidente tônica que embasa a nova disciplina da filiação extra matrimonial: a da biologização da paternidade, pois a herança genética advirá do óvulo doado e não da mulher chocadeira. Então o registro deverá determinar apenas a paternidade, para que se possa buscar na Justiça a oportunidade do reconhecimento voluntário e respectiva declaração daquela maternidade verdadeira.

c) Mas há que se limitar, em termos, o procedimento previsto nesta lei apenas ao filho registrando. Seu procedimento, assim, não alcança os já registrados anteriormente. Em consequência, não poderá o oficial comunicar ao juízo registros pretéritos, ex-officio, para os fins desta lei que é específica só para quem ele esteja registrando no presente. Até porque desconhecerá a realidade atual do perfilhamento daqueles registrados no passado. Por sua vez, as mães determinadas naqueles velhos registros não poderão pretender exigir do oficial, e muito menos do MP, o início do novo procedimento da perquirição oficiosa da paternidade. Mas é o que tem acontecido: temos a cópia de uma dessas notificações, pelo juiz, temerariamente provocada diretamente pelo Promotor de Justiça de uma grande comarca do interior mineiro, para os fins da Lei 8.560, apesar do notificado ser um suposto pai de interessado registrado há mais de 12 anos atrás… Mas há que se limitar, em termos, o procedimento previsto nesta lei apenas ao filho registrando. Seu procedimento, assim, não alcança os já registrados anteriormente. Em consequência, não poderá o oficial comunicar ao juízo registros pretéritos, ex-officio, para os fins desta lei que é específica só para quem ele esteja registrando no presente. Até porque desconhecerá a realidade atual do perfilhamento daqueles registrados no passado. Por sua vez, as mães determinadas naqueles velhos registros não poderão pretender exigir do oficial, e muito menos do MP, o início do novo procedimento da perquirição oficiosa da paternidade. Mas é o que tem acontecido: temos a cópia de uma dessas notificações, pelo juiz, temerariamente provocada diretamente pelo Promotor de Justiça de uma grande comarca do interior mineiro, para os fins da Lei 8.560, apesar do notificado ser um suposto pai de interessado registrado há mais de 12 anos atrás…

d) A ressalva supra, em termos, deve-se à plena vigência do parágrafo único do artigo 357 do Código Civil, reiterado, na íntegra, no A ressalva supra, em termos, deve-se à plena vigência do parágrafo único do artigo 357 do Código Civil, reiterado, na íntegra, no

parágrafo único do artigo 26, do ECA, Lei 8.069/89: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

No caso da perfilhação do nascituro, ou do falecido já registrado em nome de apenas um dos pais, estará evidente a exclusão da alternativa I, do artigo 1º, desta lei 8..560, restando as possibilidades previstas nos itens II, III e IV.

e) É certo que o oficial somente remeterá a identificação e a qualificação do suposto pai se a mãe admitir fornecê-las espontaneamente, porque ela, naquela ocasião estará como a única e exclusiva titular do pátrio-poder e do sigilo que permeia a intimidade em que ocorreram os atos que resultaram no nascimento do seu filho. É certo que o oficial somente remeterá a identificação e a qualificação do suposto pai se a mãe admitir fornecê-las espontaneamente, porque ela, naquela ocasião estará como a única e exclusiva titular do pátrio-poder e do sigilo que permeia a intimidade em que ocorreram os atos que resultaram no nascimento do seu filho.

O contrário seria constrangimento ilegal, abuso de autoridade e inconstitucional invasão da privacidade e da intimidade da mãe. Aliás, ela já tem como reconhecido na moderna legislação de vários países, expressamente, o direito de ser o único juíz da conveniência de provocar – ou, até mesmo, de aceitar que seja declarada – a paternidade do seu filho menor de idade…

Num Estado de Direito, nada e ninguém poderá impedí-la de preferir ocultar as circunstâncias de uma concepção constrangedora, como a de um estupro, ou que lhe tenha causado uma ainda ativa crise existencial que ela não pretende agravar com os desgastes emocionais de uma demanda dessa natureza. Circunstâncias de variação tão infinita quantas são as possibilidades e formas de ocorrência de uma relação sexual afinal considerada constrangedora pela única e exclusiva titular da formação desse juízo, a mulher/mãe.

Alguém preferindo não admitir como jurídica a possibilidade desta negativa ao argumento de se tratar de um direito indisponível – e por isso de acionamento inevitável – por quem é responsável pelo respectivo titular, deverá raciocinar a contrario senso: se a mãe assumir aquele posicionamento negativo de informações, inexistirá conditio para a ação, pois faltará ao MP, para efetivar a sucessão processual, conhecimento fático para atender as exigências dos itens II, III e VI, do art. 282 do CPC, indispensáveis à inicial sob pena de inépcia dela.

Felizmente a Corregedoria de Justiça e o Conselho Superior de Magistratura da maioria dos Estados têm previsto esta hipótese permissiva da livre negativa da mãe, como posso exemplificar com MG, RJ, SP e RS.

f) Nestes tempos de inseminação artificial, sem disciplina legal no Brasil, poderá acontecer daquela mãe do menor registrando desejar – e não ter como – responder à pergunta do Oficial do registro civil. Poderá até mesmo pedir-lhe que conste da comunicação ao juiz a sua expressa vontade de que a Justiça faça com que ela possa saber quem é o pai do seu filho, porque, no seu caso o suposto pai não passa de sémen de um anônimo, fornecido pelo banco dentre os ali depositados. Nestes tempos de inseminação artificial, sem disciplina legal no Brasil, poderá acontecer daquela mãe do menor registrando desejar – e não ter como – responder à pergunta do Oficial do registro civil. Poderá até mesmo pedir-lhe que conste da comunicação ao juiz a sua expressa vontade de que a Justiça faça com que ela possa saber quem é o pai do seu filho, porque, no seu caso o suposto pai não passa de sémen de um anônimo, fornecido pelo banco dentre os ali depositados.

g) E esse anonimato – se for protegido por sigilo profissional do geneticista – poderá infringir aquelas precitadas normas constitucionais isonômicas, na medida em que negue a esse filho nascido da inseminação artificial o acesso que os outros têm ao exercício do direito à investigatória da própria paternidade, tornado ilimitado a todos pelo ECA, como já analisado aqui. Impedir-lhe este exercício será lesar também outros direitos seus, derivados do parentesco, como o de alimentos, o dos benefícios previdenciários e o sucessório. Esse anonimato é um dos pontos quentes da dialética moral/religiosa/filosófica/científica que trata da inseminação artificial humana, sabendo-se que na mais recente decisão do assunto na Comunidade Européia saiu vitoriosa, por pequena margem, a impermeabilidade do sigilo da identidade do doador. No Brasil, onde a prática dessa inseminação é cada vez mais intensa e onde o nível e a atividade de alguns laboratórios de genética se aproximam dos do primeiro mundo, a matéria está a exigir uma lei que a regulamente. Esperamos que impondo parâmetros e limites ao procedimento científico da inseminação artificial humana, proibindo qualquer experimento que não seja com a homóloga.

h) O artigo 363 do Código Civil é casuístico, esgotando as condições de ação de investigação de paternidade aos casos que ali arrola como sendo o do concubinato (lacto ou strictu sensu), do rapto, do relacionamento sexual coincidente com a época provável da concepção, e do escrito do suposto pai. O artigo 363 do Código Civil é casuístico, esgotando as condições de ação de investigação de paternidade aos casos que ali arrola como sendo o do concubinato (lacto ou strictu sensu), do rapto, do relacionamento sexual coincidente com a época provável da concepção, e do escrito do suposto pai.

No entanto, posteriormente, foi promulgado o ECA, Lei nº 8.069/90, que liberalizou as possibilidades jurídicas – ou as condições dessa ação – no seu

artigo 27: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.

Por isso que, após vigente este novo dispositivo legal, consideramos literalmente livre o exercício do direito à investigatória, que então poderá fundar-se inclusive no caso do chamado estado de filho, ou no controvertido caso do nascituro (principalmente depois que a Lei 8.560 introduziu no processo a possibilidade dasubstituição processual com o Parquet na autoria desta ação) ou, com previsível maior aplicação prática, no caso de inseminação artificial, o que atenderá à dinâmica deste fenômeno social emergente.

i) Na pesquisa de campo para elaborar este estudo, procuramos alguns Oficiais do registro civil para conhecermos a realidade subjacente à que aparece nos seus expedientes – ou seja, o que ocorre off record – e dentre outras, tivemos a informação sobre um preocupante número de mães solteiras que não têm certeza de quem seja o pai dos seus filhos e da reação de alguma destas àquela indagação sobre a paternidade. Detecta-se que a ignorância das liberais decorre da sua preferência sexual promíscua na variação de parceiros – a das prostitutas da multiplicidade de fregueses num só dia. Ambas se assustam, de início, com a indagação sobre o pai, para elas incerto. Mas, depois da explicação sobre o novo procedimento legal em que o MP assume pelos filhos delas a futura ação, costumam ter idêntico comportamento, pondo-se à vontade e, concluindo não terem o que perder, demonstram contentamento por acreditarem – a liberal – que a paternidade possa vir a ser declarada pela justiça como sendo do fulano, seu parceiro preferido – ou, a prostituta, o “seu” homem, fornecem ao Oficial os dados do desejado (e não suposto) pai…. Urge, então, que o Judiciário oriente os Oficiais do registro para que, ocorrendo essas tergiversações, façam-nas constar dos expedientes a serem remetidos na forma da lei. Na pesquisa de campo para elaborar este estudo, procuramos alguns Oficiais do registro civil para conhecermos a realidade subjacente à que aparece nos seus expedientes – ou seja, o que ocorre off record – e dentre outras, tivemos a informação sobre um preocupante número de mães solteiras que não têm certeza de quem seja o pai dos seus filhos e da reação de alguma destas àquela indagação sobre a paternidade. Detecta-se que a ignorância das liberais decorre da sua preferência sexual promíscua na variação de parceiros – a das prostitutas da multiplicidade de fregueses num só dia. Ambas se assustam, de início, com a indagação sobre o pai, para elas incerto. Mas, depois da explicação sobre o novo procedimento legal em que o MP assume pelos filhos delas a futura ação, costumam ter idêntico comportamento, pondo-se à vontade e, concluindo não terem o que perder, demonstram contentamento por acreditarem – a liberal – que a paternidade possa vir a ser declarada pela justiça como sendo do fulano, seu parceiro preferido – ou, a prostituta, o “seu” homem, fornecem ao Oficial os dados do desejado (e não suposto) pai…. Urge, então, que o Judiciário oriente os Oficiais do registro para que, ocorrendo essas tergiversações, façam-nas constar dos expedientes a serem remetidos na forma da lei.

j) O oficial remeterá a certidão e as informações para qual juiz? O oficial remeterá a certidão e as informações para qual juiz?

No silêncio da lei, as instruções baixadas pelas Corregedorias de Justiça, ou pelos Conselhos Superiores da Magistratura – até onde sabemos (MG, SP, RJ, RS) – têm declarado a competência do Juízo de Registros Públicos para esse procedimento da nova lei.

Em Minas, a Corregedoria de Justiça o fez através da Instrução 207/93, com fundamento no

art. 73, § 1º, II, da Lei de Organização Judiciária : Ao Juiz da Vara de Registros Públicos, Falências e Concordatas, compete:

II- exercer as atribuições conferidas aos juízes de direito pela legislação, concernentes aos Registros Públicos.

Determinou, ainda, a distribuição do expediente do oficial do registro sob a forma de declaração de paternidade.

Posteriormente, por publicação no órgão oficial, Minas Gerais, de 17/02/93, complementou a instrução com modelos oficiais das declarações a serem prestadas pelas mães solteiras: um para os dados identificadores do suposto pai, e outro para ser assinado pela mãe expressando sua recusa às informações.

k) É de ser lamentada a omissão da lei sobre a competência e sobre a fluidez com que se refere ao Ministério Público no § 4º. É de ser lamentada a omissão da lei sobre a competência e sobre a fluidez com que se refere ao Ministério Público no § 4º.

Quanto à competência é por causa do conflito entre o juízo de Registros e o de Família (onde haja esta dicotomia) como consequência legal do silêncio ou da negativa do suposto pai, quando então o juiz remeterá os autos para o Ministério Público. Ora, sabe-se que juiz remete autos é por despacho ao MP representado pelo Promotor de Justiça lotado na sua Vara que, se de Registros Públicos estaria inibida pela incompetência absoluta, rationae materiae, para a ação de investigação daquela paternidade a ser intentada por aquele seu MP.

Vide este acórdão do TJMG, que poderá até mesmo ser considerado conflitante com aquela instrução da Corregedoria, ainda que o procedimento se encerre na faseoficiosa pelo reconhecimento voluntário haverá sentença homologatória da perfilhação – porque inimaginável não ser formalizada por sentença (e vem sendo) aquela manifestação pessoal, até mesmo para que daí decorra mandado de averbação:

Competência – Questões de filiação ilegítima –

As questões de filiação legítima ou ilegítima são de estado e devem ser decididas perante o Juiz de Família e não de Registros. O cancelamento do registro é apenas efeito secundário da sentença que estabelece o erro de filiação.(ac. unân. da 1ª Câm. Civ., publ. em 11.08.93 – Confl. Comp. 5511-1/1099-1 – Rel. Des. Orlando Carvalho – in COAD, nº 62.909).

Por outro lado, a começar o procedimento (que, na verdade, como expomos a seguir, é de disfarçada jurisdição voluntária, preventivo ou preparatório da ação pricipal) no Juízo de Registros Públicos e prosseguir como ação investigatória no especializado de Família, é praticar mais uma heresia processual contra o princípio da unicidade do juízo, consubstanciado no aforismo ubi acceptum est semel iudicium, ibi et finem accipere debet!

l) Este dispositivo criou um neologismo processual ao falar de jurisdição oficiosa. Tal procedimento poderia ser identificado, mais adequadamente, como uma nova modalidade especial de jurisdição voluntária. Vide os pontos coincidentes: não admite contestação, no sentido processual do termo; pela parte contra quem se estabelece a medida: o suposto pai nem mesmo poderá intervir para arguir qualquer questionamento da matéria;. enquanto inexistir aação inexistirá sede para discussão da pendência necessariamente inter invitos ou litigantes, pois ocorre inter volentes et sine causae cognitione exercetur; preventivamente já firma o direito para prevenir litígio futuro etc.

Destaque-se, além disso, que também quando trata da jurisdição voluntária como um procedimento especial, o nosso Código de Processo Civil, no artigo 1.104, limita a possibilidade jurídica do início do processo à sua provocação pelo interessado ou pelo Parquet, e não ex-officio pelo juiz!

m) Na verdade, há incompossibilidade do procedimento do juiz ser oficioso por se materializar no parágrafo 4º quando o legislador, não podendo fugir da realidade, identifica como autos o então já verdadeiro dossiê colecionador de tantos atos até ali praticados e… formalizados no desenvolvimento do procedimento previsto nesta lei. A natureza de oficiais destes atos realmente formais também se exterioriza na própria mecânica do procedimento, exemplificando com BH: no seu forum é distribuído, registrado e cadastrado pelo SISCON, sob a rubrica Declaração de Paternidade e passa a ter, doravante, o seu número, como se fosse um processo tão oficial como outro qualquer ordinário, tanto que passível de ter sua existência e respectivos dados fornecidos em papeleta impressa, para terceiro que dê o nome da mãe para a pesquisa! É fácil imaginar a lesão que poderá causar à honra e à privacidade do suposto pai tal informação ilegal – manipulada por concorrentes desleais… É fácil imaginar a lesão que poderá causar à honra e à privacidade do suposto pai tal informação ilegal – manipulada por concorrentes desleais… Na verdade, há incompossibilidade do procedimento do juiz ser oficioso por se materializar no parágrafo 4º quando o legislador, não podendo fugir da realidade, identifica como autos o então já verdadeiro dossiê colecionador de tantos atos até ali praticados e… formalizados no desenvolvimento do procedimento previsto nesta lei. A natureza de oficiais destes atos realmente formais também se exterioriza na própria mecânica do procedimento, exemplificando com BH: no seu forum é distribuído, registrado e cadastrado pelo SISCON, sob a rubrica Declaração de Paternidade e passa a ter, doravante, o seu número, como se fosse um processo tão oficial como outro qualquer ordinário, tanto que passível de ter sua existência e respectivos dados fornecidos em papeleta impressa, para terceiro que dê o nome da mãe para a pesquisa! É fácil imaginar a lesão que poderá causar à honra e à privacidade do suposto pai tal informação ilegal – manipulada por concorrentes desleais…

n) É inusitada a complexidade deste procedimento que simultânea e sucessivamente convoca um serventuário extra judicial para parte suscitante, um juiz despido de jurisdição, e um Parquet travestido de filho sem pai – e lhes impõe, a todos, atos formais, numa ficção de oficiosos… que se materializam em atos jurídico/judiciais que, sem figura de juízo, acabam resultando em autos! É toda uma performance típica do estilo surrealista/fantástico! É inusitada a complexidade deste procedimento que simultânea e sucessivamente convoca um serventuário extra judicial para parte suscitante, um juiz despido de jurisdição, e um Parquet travestido de filho sem pai – e lhes impõe, a todos, atos formais, numa ficção de oficiosos… que se materializam em atos jurídico/judiciais que, sem figura de juízo, acabam resultando em autos! É toda uma performance típica do estilo surrealista/fantástico!

o)  É evidente que os responsáveis pelos atos deverão praticá-los de maneira a poder eventualmente comprová-los cumpridos, resguardando a própria exação nos encargos acometidos pela lei.

Assim, inevitável a sua natureza de atos oficiais na medida em que elaborados e arquivados, distribuídos e registrados, protocolados – e, então, também aí a incompossibilidade do cumprimento da oficiosidade legal (sem caráter ou formalidade oficial: Aurélio) – formando autos.

p) Na hermenêutica desta lei eivada também de facciosidade, cabe a lembrança da lição de Gaio, favorabiliores rei potius, quam hactores habentur – são mais dignos de favor os réus que os autores – exatamente porque a favor daqueles deveria militar a presunção de inocência até prova em contrário. Este aforismo milenar está cada dia mais devastado nos processos de investigação de paternidade em que – principalmente depois da popularização dos exames de impressões digitais do DNA – banaliza-se a inversão do ônus da prova fazendo de mortos os princípios que sempre pontificaram-se como imortais. Assim sepultam-se o ei incumbit probatio, qui dicit; non qui negat, no dizer de Paulus, ou o necessitas probandi incumbit illi, qui agit, no de Marcianus, – olvidando o princípio de que a prova negativa é impossível, a per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit da herança jurídica que nos legaram os imperadores Diocleciano e Maximiano, através do de Probationibus. Ensinamentos romanos agora frequentemente olvidados nos processos da investigação na mesma tônica que transpira da Lei 8.560, num contexto de parcialidade contra os supostos pais, na onda social que radicaliza o direito do menor não importando por que meios. Na hermenêutica desta lei eivada também de facciosidade, cabe a lembrança da lição de Gaio, favorabiliores rei potius, quam hactores habentur – são mais dignos de favor os réus que os autores – exatamente porque a favor daqueles deveria militar a presunção de inocência até prova em contrário. Este aforismo milenar está cada dia mais devastado nos processos de investigação de paternidade em que – principalmente depois da popularização dos exames de impressões digitais do DNA – banaliza-se a inversão do ônus da prova fazendo de mortos os princípios que sempre pontificaram-se como imortais. Assim sepultam-se o ei incumbit probatio, qui dicit; non qui negat, no dizer de Paulus, ou o necessitas probandi incumbit illi, qui agit, no de Marcianus, – olvidando o princípio de que a prova negativa é impossível, a per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit da herança jurídica que nos legaram os imperadores Diocleciano e Maximiano, através do de Probationibus. Ensinamentos romanos agora frequentemente olvidados nos processos da investigação na mesma tônica que transpira da Lei 8.560, num contexto de parcialidade contra os supostos pais, na onda social que radicaliza o direito do menor não importando por que meios.

Nesse sentido, J.J. Calmon de Passos também deixou extroverter sua santa ira na monografia Substituição processual e interesses difusos, coletivos e homogêneos. Vale a pensa “pensar” de novo?:

“Infelizmente o momento patológico que atravessa a nossa ordem jurídica tem levado o Judiciário a olvidar a pessoa do Réu e o instituto da garantia da plena defesa. Hoje, alegação do autor é como palavra de Deus, transmitida a Moisés no Monte Sinai: sagrada. O demandado é visto quase como alguém incômodo que põe obstáculo à efetividade e celeridade da tutela jurídica, modismos em voga.”

q) Comprovou-se que o procedimento da Lei 8.560 – que sequer acena à mãe algum risco de responsabilidade pela imputação, se falsa, daquela paternidade, – mesmo enquanto sem figura de juízo, extra processo, ainda assim, deixa-se documentar como um rastro de eventual prática de adultério pelo suposto pai, apesar de despida de qualquer indício ou presunção da veracidade da alegação da mãe. Este comportamento oficioso mas judicial documentável corresponde, enquanto oficioso, irresponsável e despido do segredo de justiça, a outra decisiva violação do expresso direito constitucional à privacidade e à intimidade, aqui a do suposto pai. Conferir, na CF, Comprovou-se que o procedimento da Lei 8.560 – que sequer acena à mãe algum risco de responsabilidade pela imputação, se falsa, daquela paternidade, – mesmo enquanto sem figura de juízo, extra processo, ainda assim, deixa-se documentar como um rastro de eventual prática de adultério pelo suposto pai, apesar de despida de qualquer indício ou presunção da veracidade da alegação da mãe. Este comportamento oficioso mas judicial documentável corresponde, enquanto oficioso, irresponsável e despido do segredo de justiça, a outra decisiva violação do expresso direito constitucional à privacidade e à intimidade, aqui a do suposto pai. Conferir, na CF,

art. 5º, X: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

E quem indenizaria o suposto pai, se vítima da má-fé?

Jamais a mãe se pobre, sem eira nem beira para garantir indenização, ainda que manipulada por terceiros com objetivos escusos e ilícitos. Não há como acreditar que a indenização seria imposta ao juiz (art. 133, CPC) responsável pela omissão quanto ao segredo de justiça, fatal para a honra daquele suposto pai enquanto homem público prejudicado nas suas pretensões eleitorais fulminadas pela publicizacão daquela falsa imputação, ou um simples e digno homem de bem indevidamente acusado e que, decorrente daquela omissão sofreu o desfazimento do seu lar pela ciência que sua mulher teve do expediente. Ou haveria indenização pelo Ministério Público que assumiu a responsabilidade da substituição processual do menor e, consequentemente os ônus aplicáveis à parte autora (art. 81, CPC)?

r) É indisfarçada captio diminutio do juiz enquanto autoridade, encarregá-lo de averiguar oficiosamente a procedência da alegação daquela paternidade! É indisfarçada captio diminutio do juiz enquanto autoridade, encarregá-lo de averiguar oficiosamente a procedência da alegação daquela paternidade!

De magistrado passa a mero intermediário/Notificante de quem nem estará obrigado a lhe responder, assim despido da toga enquanto investigador ou despachante.

Pior: na literalidade do texto dessa lei, se ele prosseguir no procedimento: sofrerá a injusta presunção de que, ao averiguar com a mãe concluiu, antecipadamente pela procedência da sua alegação. Aparentará – sem merecer essa pecha – uma parcialidade odiosa no magistrado. No mínimo, constrangerá o suposto pai que, deconhecedor da personalidade do juiz e dessa filigranas, poderá interpretar o prosseguimento como partie pris do juiz.

Neste non sense, todo este embroglio estará ocorrendo num procedimento meramente preparatório de uma causa futurível. Futurível porque de ajuizamento dependente da vontade do realmente titular da legitimatio daquele direito personalíssimo, o filho – ou do pretenso legitimado concorrente, o MP. Situação que se desenrola no quadro absurdo de um processo inexistente tal como inexistente a litis contestatio – mas com seu futurível deslinde já sob suspeita daquele seu jurisdicionado leigo!

parágrafo 1º.

O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

a) A aparente faculdade do juiz de “sempre que possível ouvir a mãe sobre a paternidade alegada”, não poderia deixar de ser um dever imperativo, apesar de prática difícil em decorrência da crônica falta de tempo de qualquer que seja o juiz, independentemente da entrância da sua comarca. A aparente faculdade do juiz de “sempre que possível ouvir a mãe sobre a paternidade alegada”, não poderia deixar de ser um dever imperativo, apesar de prática difícil em decorrência da crônica falta de tempo de qualquer que seja o juiz, independentemente da entrância da sua comarca.

Um dever, porque a lei reservou apenas ao juiz a oportunidade de ouvir a mãe sobre a alegada paternidade (está claro aí que o ouvir tem o sentido de especularos detalhes). Então apenas o juiz terá condição de recolher os elementos fáticos e detalhados daquele relacionamento de que teria resultado a alegada paternidade para trespassá-los ao Parquet que não tem poderes nem competência legal para convocar aquela mãe à sua presença…

b) Como consequência de eventual omissão do juiz, estarão ausentes aqueles dados dos autos, afinal remetidos ao MP que, assim, não terá como elaborar a sua inicial, porque a esta faltaria um dos pressupostos essenciais: o da narrativa do fato e fundamentos do pedido, do art. 282, III, do CPC (houve concubinato? lacto ou strictu senso? a paternidade decorreu de simples relação sexual coincidente com a época provável da concepção? Ou houve rapto? Ou documento escrito? Ou será outro fundamento, não elencado naquele artigo mas possível depois da vigência do ECA que os ilimitou? Existem provas documentais subsidiárias como fotos? Exames pré-natais? comprovantes de fornecimento de dinheiro? – E, afinal, como e onde se conheceram, daí a quanto tempo, por quantas vezes, como e onde praticaram relações sexuais que se prestassem como coincidentes com a época provável da concepção?). Estas informações desconhecidas do MP impedirão a narrativa indispensavelmente detalhada dos fatos e consequentes fundamentos, tornando inepta a inicial até por impedir o exercício da plena defesa! Como consequência de eventual omissão do juiz, estarão ausentes aqueles dados dos autos, afinal remetidos ao MP que, assim, não terá como elaborar a sua inicial, porque a esta faltaria um dos pressupostos essenciais: o da narrativa do fato e fundamentos do pedido, do art. 282, III, do CPC (houve concubinato? lacto ou strictu senso? a paternidade decorreu de simples relação sexual coincidente com a época provável da concepção? Ou houve rapto? Ou documento escrito? Ou será outro fundamento, não elencado naquele artigo mas possível depois da vigência do ECA que os ilimitou? Existem provas documentais subsidiárias como fotos? Exames pré-natais? comprovantes de fornecimento de dinheiro? – E, afinal, como e onde se conheceram, daí a quanto tempo, por quantas vezes, como e onde praticaram relações sexuais que se prestassem como coincidentes com a época provável da concepção?). Estas informações desconhecidas do MP impedirão a narrativa indispensavelmente detalhada dos fatos e consequentes fundamentos, tornando inepta a inicial até por impedir o exercício da plena defesa!

c) Mandará notificar – aqui destacamos a natureza do ato judicial específico – será uma notificação – bem como a sua obrigatória providência pelo juiz. Mandará notificar – aqui destacamos a natureza do ato judicial específico – será uma notificação – bem como a sua obrigatória providência pelo juiz.

Fica evidente que com isso a Lei 8.560/92 faz o juiz mais realista que o rei, e o obriga a uma iniciativa de Notificante, como se fosse a própria parte interessada!

E como formalizará esta imperativa e insubstituível notificação?

Não há de ser por simples ofício pelo correio, seja por se tratar de uma notificação (diferente de uma intimação), seja por se tratar de um verdadeiro procedimento preventivo/preparatório de uma ação de estado e, como tal, excepcionada na nova Lei 8.710/93 dentre as de citação pelo correio e assim só podendo ocorrer por mandado. Isso, exatamente pelos cuidados inerentes, que evitarão, na espécie, o seu recebimento pela esposa do imputado pai, o que poderia resultar numa separação judicial. Pior é que se sabe ser por esse ofício pelo correio que muitos magistrados vêm procedendo àquela “notificação”.

Então, deverá notificar por mandado, também porque o parágrafo seguinte da Lei 8.560/92 identifica sua efetivação como diligência.

d) No entanto, há quem esteja entendendo, como alguns juízes, que a interpretação dos atos de averiguação com a mãe e de notificação do suposto pai possa ser no sentido de uma intimação para ambos comparecerem ao cartório (ou secretaria) da sua vara ou para uma audiência especial de oitiva deles. Também assim considera a

Circular 01/93, da Corregedoria Geral de Justiça do RS: 2.- “A intimação da mãe para ser ouvida e a notificação do suposto pai para se manifeste sobre a paternidade atribuída, preferencialmente em dia e hora especialmente designados;”

O juízo dos Registros Públicos da Comarca de Belo Horizonte tem impresso o despacho adiante, cuidando apenas do suposto pai cujo acesso inicial é restrito à sua secretaria e, se aquele aceitar a perfilhação, lavrará o termo e o levará ao juiz que, por sua vez, homologará o reconhecimento e mandará expedir o mandado de averbação:

“Intimar a parte para, no prazo de 30 dias, comparecer perante este juízo, a fim de confirmar a paternidade que lhe atribui (fulana), mãe do menor (sicrano).”

Pedimos venia para discordar do entendimento que mistura remédios jurídicos diferentes, apesar da lei exigir o da imperativa notificação do suposto pai, e expressamente para que este se manifeste, ou não, no prazo de 30 dias, como se fosse facultado ao juiz substituí-la por uma intimação, bem como substituir aquela finalidade de livre manifestação pela do comparecimento à sua presença. Esta pretensa intimação corresponderia a um constrangimento não previsto na lei, e o juiz não detém poder para convocação de parte nesta fase meramente administrativa de procedimento oficioso.

A forciori, vamos supô-la possível. vamos supô-la possível.

Será, então, para uma audiência.

Como, sem a presença de advogados para legitimar o ato?

Audiência em que processo judicial?

Será lavrado termo mesmo se negada a paternidade, e apesar de somente ser previsto termo no caso da declaração positiva da própria paternidade pelo suposto pai (parágrafo 3º, desta Lei 8.560/92)?

E se a mãe não for intimada para comparecer – como ocorre em BH – e o suposto pai manifestar-se positivamente, a perfilhação será homologada mesmo sem a oitiva dela para admitir, livre e conscientemente aquela paternidade perante o juiz? Vide que ela estará alheia ao procedimento – deu um nome qualquer à indagação do Oficial do Registro. Ela não autorizou nem deu poderes a qualquer pessoa para agir em nome dela ou na representação do seu filho de cujo pátrio poder ela é a titular exclusiva. Até poderá ter, naquele meio tempo, constituido advogado em nome do filho menor e ingressado no juízo de família com a investigatória contra aquele mesmo suposto pai, ou contra outro!

e) E o juiz estará intimando/notificando(?!) as partes para comparecer à sua presença autorizado por qual dispositivo legal, se esse poder a lei só lhe confere desde que em um processo com figura de direito e assim sob sua jurisdição? É oportuno relembrar o E o juiz estará intimando/notificando(?!) as partes para comparecer à sua presença autorizado por qual dispositivo legal, se esse poder a lei só lhe confere desde que em um processo com figura de direito e assim sob sua jurisdição? É oportuno relembrar o

art. 5º, II, da CF: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Como não há ação, o juiz se disporá a praticar aquele abuso de poder?

E, se mesmo intimado pelo próprio juiz – ainda que ao arrepio da lei – o suposto pai não comparecer, este seu desrespeito à ordem judicial ficará por isso mesmo, para ainda maior desprestígio da Justiça?

Parágrafo 2º – DO SEGREDO DE JUSTIÇA SER FACULTATIVO

O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.

Este parágrafo – facultando – e não impondo ao juiz a obrigação de determinar que a diligência de notificação do suposto pai seja realizada em segredo de justiça, dá a exata dimensão do absurdo desta lei!

Estamos para descobrir uma hipótese em que não seria necessária a proteção, pelo segredo de justiça, desta diligência preparatória de investigação de paternidade, uma ação de estado, expressamente protegida pelo sigilo judicial!

Aliás, mesmo sob tal proteção – mas pela incompossibilidade de ser oficioso o procedimento que deixará rastros copiáveis e distribuíveis – é de se imaginar a multiplicidade de imputações de falsa paternidade nas vésperas eleitorais, quando não faltarão rivais na baixa politicagem brasileira para financiar mães solteiras para esse fim.

Parágrafo 3º – DO TERMO DE RECONHECIMENTO

No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.

a) A confirmação expressa, será a primeira fase da participação do suposto pai neste procedimento, em resposta à notificação e, por expressa só poderá ser entendida a resposta positiva por escrito, porque a segunda fase será a do termo de reconhecimento, quando ele e a mãe comparecerão, em dia e hora designados, perante o juiz, para assinar aquele termo de perfilhação. A confirmação expressa, será a primeira fase da participação do suposto pai neste procedimento, em resposta à notificação e, por expressa só poderá ser entendida a resposta positiva por escrito, porque a segunda fase será a do termo de reconhecimento, quando ele e a mãe comparecerão, em dia e hora designados, perante o juiz, para assinar aquele termo de perfilhação.

b) A condição de ser lavrado o termo é, exatamente, para atender a alternativa do ítem IV, do art. 1º, da manifestação do suposto pai assumindo a própria paternidade expressa e diretamente perante o juiz – até mesmo como oportunidade desse conferir a sua livre volição, despida dos vícios que inquinariam de nulidade o ato, quando então o pai deverá apor sua assinatura naquele termo, bem como a mãe (até para evitar um dúplice procedimento, porque ela poderá estar efetivando uma ação investigatória por desconhecer aquele ato da perfilhação voluntária) A condição de ser lavrado o termo é, exatamente, para atender a alternativa do ítem IV, do art. 1º, da manifestação do suposto pai assumindo a própria paternidade expressa e diretamente perante o juiz – até mesmo como oportunidade desse conferir a sua livre volição, despida dos vícios que inquinariam de nulidade o ato, quando então o pai deverá apor sua assinatura naquele termo, bem como a mãe (até para evitar um dúplice procedimento, porque ela poderá estar efetivando uma ação investigatória por desconhecer aquele ato da perfilhação voluntária)

c) Naturalmente que a certidão do termo, prevista para ser remetida ao oficial do registro civil para a devida averbação, deverá ser acompanhada do respectivo mandado judicial, para o seu cumprimento. Naturalmente que a certidão do termo, prevista para ser remetida ao oficial do registro civil para a devida averbação, deverá ser acompanhada do respectivo mandado judicial, para o seu cumprimento.

d) Quanto à natureza desse ato jurídico ser de averbação, vide o posicionamento que assumimos adiante, na análise do artigo 6º. Quanto à natureza desse ato jurídico ser de averbação, vide o posicionamento que assumimos adiante, na análise do artigo 6º.

Parágrafo 4º – DO NÃO ATENDIMENTO PELO SUPOSTO PAI À NOTIFICAÇÃO E DA FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTENTAR A INVESTIGATÓRIA

Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

a) Apesar de sua evidente inconstitucionalidade e injuridicidade, é inegável que a lei aqui deu legitimação (?!) ao Ministério Público para propor ação de investigação de paternidade. Apesar de sua evidente inconstitucionalidade e injuridicidade, é inegável que a lei aqui deu legitimação (?!) ao Ministério Público para propor ação de investigação de paternidade.

Como o fará?

Pela terminologia usada no art. 81 do CPC seria através do exercício de direito de ação, enquanto que, como exceção inserida no art. 6º do mesmo CPC, seria agindo em nome próprio pleiteando direito de alheio. A discussão sobre a real identificação dessa figura jurídica tornou-se bizantina e caduca desde Kohler, que cunhou para ela a significativa expressão substituição processual, adotada por Chiovenda e por quase todos os modernos doutrinadores.

Nessa boa companhia, pode-se afirmar que – abstraindo a sua inconstitucionalidade – quando atua na forma deste § 4º, do art. 2º, o MP não estará na representação do menor e sim na substituição processual dele – com as respectivas implicações.

b) Já arrazoamos nossa oposição à pretensa juridicidade dessa legitimação do Parquet, convicção que não fica abalada pelo então irrelevante argumento dela se espelhar na moderna legislação portuguesa e argentina, que adotaram idêntica legitimação do MP para o jus postulandi: o nosso contexto cultural/social/legislativo/doutrinário/jurisprudencial é diferente do daqueles países. Já arrazoamos nossa oposição à pretensa juridicidade dessa legitimação doParquet, convicção que não fica abalada pelo então irrelevante argumento dela se espelhar na moderna legislação portuguesa e argentina, que adotaram idêntica legitimação do MP para o jus postulandi: o nosso contexto cultural/social/legislativo/doutrinário/jurisprudencial é diferente do daqueles países.

E sobreleva-se àquela legitimação do MP – ainda que na pretensa defesa de interesse (que, já vimos, não se confunde com direito) individual indisponível (CF, art. 127), fundamentamo-nos a sua ilegitimidade para os seus defensores – a natureza personalíssima (art. 27 do ECA) da ação de investigação de paternidade. Essa natureza restringe ao filho, titular do bem jurídico e assim único e particular interessado direto – a legitimatio ad processum e a ad causam. E este filho além de tudo goza da proteção do pátrio poder da mãe que não poderá ser violentada na sua liberdade de exercer, ou não, a iniciativa judicial daquela ação investigatória na representação processual do menor.

Então, por personalíssimo aquele direito do filho – ou porque na plenitude o pátrio-poder da mãe que detém a representação do menor enquanto inexistente sentença que suspenda, em prévia ação, o seu pátrio-poder – ou porque para a iniciativa do seu ajuizamento a ação dependerá da manifestação de um interesse claramente individual e determinado, aquela substituição processual pelo MP afronta não só à CF como à consciência jurídica.

c) Realmente, o pátrio-poder, por sua vez direito impostergável, intransferível e irrenunciável milenarmente consagrado em todas as legislações, é um instituto tão precioso para o nosso codificador civil que este o protege com a exigência de uma ação específica não só para a sua destituição como até mesmo para a sua simples suspensão! Realmente, o pátrio-poder, por sua vez direito impostergável, intransferível e irrenunciável milenarmente consagrado em todas as legislações, é um instituto tão precioso para o nosso codificador civil que este o protege com a exigência de uma ação específica não só para a sua destituição como até mesmo para a sua simples suspensão!

Levando em conta uma coisa e outra, na medida em que se faz indiscutível a natureza personalíssima do direito à investigação da paternidade este é privativo do filho e, sendo este menor, o próprio Código Civil prevê que será a sua mãe quem o representará na defesa do seu interesse processual, exatamente porque titular do seu pátrio-poder, e porque ela mesma titular do direito à própria intimidade e privacidade, constitucionalmente invioláveis!

Induvidoso, então, que aquela substituição processual de que foi investido o MP não passa de uma cassação branca – ainda que parcial e temporária – daquele pátrio-poder da mãe… também prestigiado no ECA,

art. 24: A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o artigo 22.

d) Por isso que, nessa linha de raciocínio, temos também por irrelevante como argumento da juridicidade da legitimação do MP para agente-autor de ação de investigação de paternidade, a existência das muitas situações legais aparentemente similares. São situações em que o Parquet materializa a faculdade conferida pelo art. 81, do CPC ou exemplifica-se como a exceção prevista no artigo 6º, do CPC. Situações em que é legitimado para pleitear em juízo, conforme assim previsto no Código Civil: Código Civil: Por isso que, nessa linha de raciocínio, temos também por irrelevante como argumento da juridicidade da legitimação do MP para agente-autor de ação de investigação de paternidade, a existência das muitas situações legais aparentemente similares. São situações em que o Parquet materializa a faculdade conferida pelo art. 81, do CPC ou exemplifica-se como a exceção prevista no artigo 6º, do CPC. Situações em que é legitimado para pleitear em juízo, conforme assim previsto no Código Civil:

art. 208, parágrafo único II, para a nulidade de casamento;

art. 387, para pedir nomeação de curador especial para incapaz;

arts. 394 e 395, para a suspensão e a destituição do pátrio poder e eventual medida acautelatória da segurança e dos haveres do menor;

arts. 447 (e 1.177, III do CPC) para pedir interdição em procedimento de curatela;

art. 840, I, para pedir a inscrição e especialização de hipoteca em favor de incapaz;

arts. 463 (e 1.104 e 1.112, do CPC), para pedir a nomeação de curador para o ausente;

No Código de Processo Civil,

arts. 1.104 e 1.112, para pedir a alienação de quinhão em coisa comum – e para pedir a extinção de usufruto e de fideicomisso – quando haja interesses de incapazes;

No Estatuto da Criança e do Adolescente,

os arts. 200 e segs., para promover os procedimentos e as ações alí previstas, no âmbito exclusivo da competência do Juízo Especializado da Infância e da Juventude etc.

É deste elenco mesmo que se evidencia uma tipicidade de casos em que existe aquela real necessidade de se legitimar o MP para a iniciativa de postular em nome próprio o direito alheio: são caracterizados pelos conflitos de interesses ou pela inexistência de quem possa representar e defender o direito de incapazes e, assim sendo por si auto-justificam aquela atuação do Parquet.

No entanto, à toda evidência, correspondem a situações que nada vezes nada têm a ver com uma ação de investigação de paternidade na sua natureza personalíssima e cuja legitimidade ativa é restrita ao filho que, exatamente por ser menor e incapaz, para acionar o seu jus postulandi possui representante legal que – por sua vez é a detentora de um direito aqui também lesionado, o de titular do pátrio poder na plenitude deste instituto jurídico!

e) Parquet.

No entanto, à toda evidência, correspondem a situações que nada vezes nada têm a ver com uma ação de investigação de paternidade na sua natureza personalíssima e cuja legitimidade ativa é restrita ao filho que, exatamente por ser menor e incapaz, para acionar o seu jus postulandi possui representante legal que – por sua vez é a detentora de um direito aqui também lesionado, o de titular do pátrio poder na plenitude deste instituto jurídico!

e) Admitindo-se aqui a substituição processual do MP – que não se confunde com o seu dever de atuar como custos legis – não poderá ser excepcionalizada a norma constitucional da isonomia do tratamento das partes e assim ele assumirá os riscos próprios de qualquer parte autora, no que se incluirão os da sucumbência, pelo menos quanto à condenação aos honorários da parte vencedora, caso se lhe reconheça a isenção quanto às custas judiciais. Admitindo-se aqui a substituição processual do MP – que não se confunde com o seu dever de atuar como custos legis – não poderá ser excepcionalizada a norma constitucional da isonomia do tratamento das partes e assim ele assumirá os riscos próprios de qualquer parte autora, no que se incluirão os da sucumbência, pelo menos quanto à condenação aos honorários da parte vencedora, caso se lhe reconheça a isenção quanto às custas judiciais.

A nós essa consequência parece inegável à luz do

art. 81, do CPC- O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.

f) Admitindo-se, ainda que pelo amor à dialética, o absurdo de poder o MP – mesmo nestas circunstâncias e através do Promotor de Justiça que o representa – travestir-se de parte autora, haveria aí inegável conflito de interesses e clara incompossibilidade deste mesmo Promotor que terá formalizado sua identidade física com o processo, cumular a própria atuação de parcialidade e de interessado no resultado do processo como autor, com a obrigatória intervenção nesse mesmo processo, também na representação do MP, como custos legis que detém o poder-dever imanente a esta sua função, de eventualmente pedir a improcedência daquela ação postulada pelo próprio Parquet. Admitindo-se, ainda que pelo amor à dialética, o absurdo de poder o MP – mesmo nestas circunstâncias e através do Promotor de Justiça que o representa – travestir-se de parte autora, haveria aí inegável conflito de interesses e clara incompossibilidade deste mesmo Promotor que terá formalizado sua identidade física com o processo, cumular a própria atuação de parcialidade e de interessado no resultado do processo como autor, com a obrigatória intervenção nesse mesmo processo, também na representação do MP, como custos legis que detém o poder-dever imanente a esta sua função, de eventualmente pedir a improcedência daquela ação postulada pelo próprio Parquet.

Ao que perguntamos: e se aquele parecer do MP enquanto custos legis, for pela improcedência da ação, não estaria caracterizada lide temerária?!

Vide que essa intervenção como custos legis é que será sempre indispensável na investigatória de paternidade, ação de estado por excelência, sob pena de nulidade por força do art. 82 do CPC.

g) Dando de barato agora a possibilidade jurídica do MP ser, simultaneamente aquela parte autora, ou seja, o órgão agente – e ao mesmo tempo custos legis, órgão interveniente, essa dúplice posição de interesses conflitantes não poderá ser exercida pelo mesmo representante do Parquet por aquelas e por outras óbvias razões que incluem a norma constitucional do § 1º, do art. 127 que traça como princípio institucional do MP a sua unidade e a sua indivisibilidade. princípio institucional do MP a sua unidade e a sua indivisibilidade. Dando de barato agora a possibilidade jurídica do MP ser, simultaneamente aquela parte autora, ou seja, o órgão agente – e ao mesmo tempo custos legis, órgão interveniente, essa dúplice posição de interesses conflitantes não poderá ser exercida pelo mesmo representante do Parquet por aquelas e por outras óbvias razões que incluem a norma constitucional do § 1º, do art. 127 que traça como princípio institucional do MP a sua unidade e a sua indivisibilidade.

Ora, na medida daquela dúplice posição processual conflitante, versus sua obrigatória unidade e indivisibilidade, um mínimo de técnica processual e de respeito aos mais primários princípios do direito exigiriam a atuação de dois Promotores de Justiça distintos, um como parte autora e o outro como o fiscal da lei, na 1ª instância, tal como dois Procuradores de Justiça nas instâncias superiores. É de se perceber que essa duplicidade na representação física doParquet será ainda mais difícil nas pequenas comarcas do interior onde, normalmente só existe um Promotor de Justiça… quando existe.

h)Mas, conforme adiantamos en passant, essa lei acaba por ser impraticável. Mas, conforme adiantamos en passant, essa lei acaba por ser impraticável.

Impraticável apesar de impor uma trabalhosa e cara mobilização a três setores já sobrecarregados: ao Registro Civil sempre com poucos funcionários tendo que multiplicar os atos cartorários, ao Judiciário envolvendo juízes e serventuários das suas secretarias onerando-se aqueles com despachos e assinaturas e estes com registros de expedientes, elaboração de notificações, intimações, termos e expedições de autos com protocolos, mais os oficiais de justiça para cumprir as diligências, e ao Ministério Público, a quem reserva a faculdade de intentar, ou não, a ação de investigação de paternidade!

Da pesquisa que fizemos tomando por base a Comarca de Belo Horizonte resultou uma situação contraditória entre a inocuidade da lei no presente e o risco de ser causa, em futuro próximo, do total congestionamento deste setor da Justiça. Apuramos que, no exercício judiciário de 1993, foram distribuídos 4.218 expedientes dos Oficiais do Registro Civil com as informações previstas para os registros de filhos de mães solteiras, às três Varas do Registro Público (e Falências e Concordatas), dos quais, numa estatística até dezembro, apenas insignificantes 183 resultaram no reconhecimento voluntário: míseros 4,3% do total!

E, vê-se disso que a notificação do juiz aos supostos pais em nada os influenciou para a obtenção de um percentual relevante de reconhecimentos voluntários que se prestasse a dessaturar a máquina judiciária evitando ações de investigação. A quantidade de apenas 183 num universo de 4.218 notificações expedidas, não ultrapassa a que seria a de sempre, decorrentes da conscientização dos supostos pais quanto à própria paternidade, os quais só precisavam – como ainda precisam – de um tempo para se auto-convencerem dela, inclusive valendo-se de exames oficiosos das impressões digitais do DNA, cujo resultado demora de 40 a 60 dias.

i) A inocuidade da lei no presente está em que, todos os 4.218 expedientes que custaram dinheiro e trabalho aos Oficiais e ao Estado, e saturaram aquelas três Varas Especializadas que têm, também, a responsabilidade das Falências e Concordatas, excluídos os 183 reconhecidos – foram… para o limbo do arquivo! No exercício daquela faculdade legal, o Ministério Público não ajuizou sequer uma ação de investigação de paternidade!!! A inocuidade da lei no presente está em que, todos os 4.218 expedientes que custaram dinheiro e trabalho aos Oficiais e ao Estado, e saturaram aquelas três Varas Especializadas que têm, também, a responsabilidade das Falências e Concordatas, excluídos os 183 reconhecidos – foram… para o limbo do arquivo! No exercício daquela faculdade legal, o Ministério Público não ajuizou sequer uma ação de investigação de paternidade!!!

j) Mas há o risco da iminente reversão deste quadro.

Naquela pesquisa a distribuição, durante todo o ano de 1993, de 304 ações de investigação de paternidade (em 1992, 276), numa média de 38 ações para cada uma das oito Varas de Família da capital mineira – através de advogados autonômos ou da Defensoria Pública. Detalhe importante nesta estatística: a maioria destas ações tendo como autores filhos registrados anos atrás – ou seja, um número que não compreende apenas os menores registrados em 1993. Por outro lado, conversando com Promotores de Justiça destacados para o cumprimento daquela lei e que vinham, sistematicamente, dando-se por sem elementos suficientes para intentar as ações e por isso requerendo o seu arquivamento, soubemos que estão se organizando para, a partir do reinício das atividades forenses deste ano de 1994, passar ao ajuizamento, em massa, daquelas ações.

Se isso se efetivar – e raciocinando com o número de expedientes de 93, porque o aumento vegetativo previsível para 94 compensaria aquelas 183 perfilhações voluntárias – teríamos 4.218 ações a mais que as de ordinário em decorrência da iniciativa voluntária do MP, para juízes que já têm se desdobrado num esforço sobre-humano para dar conta do volume insuportável de processos de sua competência – fazendo mais de sete audiências por dia, e por dia despachando e decidindo dezenas de ações – a que se somariam mais estas novas 528 ações investigatórias para cada um!

Sabendo-se, como se sabe, serem estas as ações mais trabalhosas, quase sempre cumuladas com alimentos e daí as muitas requisições de informações para prova da capacidade financeira e da quantificação da necessidade, e com audiências se desdobrando noutras datas ou tomando o dia inteiro porque indispensáveis os depoimentos pessoais e porque cada parte arrola uma resma de testemunhas – isso sem dizer das sempre requeridas precatórias – pode-se afirmar, sem margem de erro, que se todas aquelas oito Varas de Família ficassem somente por conta das investigações de paternidade, a serem postuladas pelo MP, nem assim dariam conta delas! Isso, para não adentrar na insuperável precariedade do funcionamento, aí, do MP que só como agente-substituto processual (sem falar dele como custos legis), teria que manter um batalhão de Promotores de Justiça para elaborar e acompanhar tantas ações de investigação de paternidadeA gravidade destes números é tão maior quanto se veja que, descontados os meses das férias de janeiro e julho, os sábados, domingos e feriados forenses (mais numerosos que os civis, porque costumam emendar os dias, como no carnaval, semana santa, vésperas de natal e de ano novo) são, aproximadamente, 200 dias úteis forenses.

k) Outro elemento de raciocínio interessante, porque ilustra a nova realidade fática da perfilhação voluntária decorre da popularização do conhecimento do DNA como possibilidade científica para comprovar a paternidade – principalmente em Minas que possui o laboratório de genética GENE-MG, capacitado para proceder àqueles exames, passou a ser comum (quando o suposto pai possui boa situação financeira) a opção pela solução consensual que inverte os que seriam os pólos de uma ação investigatória. É quando o suposto pai assume a posição de Investigante, providenciando e pagando os exames particulares das impressões digitais do DNA, e o árbitro decisivo será o laudo concluindo ou excluindo a paternidade biológica. Indagando do Prof. Sérgio Danilo Pena, diretor daquele laboratório, soubemos que, atualmente e apesar da multiplicação impressionante do número de perícias judiciais requisitadas por juízes de todo o Brasil e da América Latina, aproximadamente 55% dos exames de paternidade alí realizados atualmente correspondem a pedidos particulares, e os restantes 45% é que decorrem de perícias judiciais oficiais. Outro elemento de raciocínio interessante, porque ilustra a nova realidade fática da perfilhação voluntária decorre da popularização do conhecimento do DNA como possibilidade científica para comprovar a paternidade – principalmente em Minas que possui o laboratório de genética GENE-MG, capacitado para proceder àqueles exames, passou a ser comum (quando o suposto pai possui boa situação financeira) a opção pela solução consensual que inverte os que seriam os pólos de uma ação investigatória. É quando o suposto pai assume a posição de Investigante, providenciando e pagando os exames particulares das impressões digitais do DNA, e o árbitro decisivo será o laudo concluindo ou excluindo a paternidade biológica. Indagando do Prof. Sérgio Danilo Pena, diretor daquele laboratório, soubemos que, atualmente e apesar da multiplicação impressionante do número de perícias judiciais requisitadas por juízes de todo o Brasil e da América Latina, aproximadamente 55% dos exames de paternidade alí realizados atualmente correspondem a pedidos particulares, e os restantes 45% é que decorrem de perícias judiciais oficiais.

l)  É evidente a sensação de impotência dos homens do direito, quando sentimos a revolta dos que, tanto mulher-mãe como suposto pai, proletários, frustram-se na falta de acesso ao DNA pela própria incapacidade financeira, e quedam inconformados com aquela limitação à produção da prova, sentindo-se discriminados processualmente em relação aos que podem se valer desta perícia científica que define a verdade biológica.. É, induvidosamente, o único meio que permitirá a qualquer dos interessados o próprio convencimento sobre o acerto daquela sentença que terá, então, embasamento não apenas numa convicção subjetiva do juiz sopesando provas empíricas, meros indícios e presunções. É evidente a sensação de impotência dos homens do direito, quando sentimos a revolta dos que, tanto mulher-mãe como suposto pai, proletários, frustram-se na falta de acesso ao DNA pela própria incapacidade financeira, e quedam inconformados com aquela limitação à produção da prova, sentindo-se discriminados processualmente em relação aos que podem se valer desta perícia científica que define a verdade biológica.. É, induvidosamente, o único meio que permitirá a qualquer dos interessados o próprio convencimento sobre o acerto daquela sentença que terá, então, embasamento não apenas numa convicção subjetiva do juiz sopesando provas empíricas, meros indícios e presunções.

A verdade é que a capacidade financeira é fator de iniquidade processual ao limitar a capacidade fática para a produção de prova que resulta, por outro lado, na discriminação da possibilidade qualitativa da prestação jurisdicional afrontosa à qualificação constitucional de Estado Democrático de Direito a que o país se dá no artigo 1º da CF. Vide, no que aqui nos interessa, que o Estado é incapaz até mesmo de ensejar iguais possibilidades processuais às partes interessadas numa investigação de paternidade, fazendo de letra morta também o

art. 5º, LV- aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesacom os meios e recursos a ela inerentes.

e o

art. 5º- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Ora,

uma coisa e outra equivalem à indispensabilidade de cada unidade da Federação providenciar, com a maior urgência, aquela equiparação do acesso aos meios inerentes à ampla defesa numa ação de investigação de paternidade, democratizando o tratamento das partes, isonomicamente também em ações diferentes, propiciando a todos os interessados – independente da sua capacidade financeira – o acesso à perícia genética das impressões digitais do DNA, através da assistência judiciária gratuita.

Para esse fim deverá dotar a polícia civil, no seu Departamento de Medicina Legal ou Instituto de Criminalística, de condições técnicas em equipamentos e especialização de pessoal para a realização dessa perícia genética que, até tardiamente, modernizaria o aparelho policial também para a sua finalidade maior do combate à criminalidade e à violência, através do uso da pesquisa do DNA como instrumento eficaz e insuperável na identificação do criminoso pelo exame de material orgânico que ele deixe na cena do crime.

m)  Reiteramos que, malgré sua inconstitucionalidade, a lei está legitimando o Ministério Público tão só para postular ação de investigação de paternidade. tão só para postular ação de investigação de paternidade. Reiteramos que, malgré sua inconstitucionalidade, a lei está legitimando o Ministério Público tão só para postular ação de investigação de paternidade.

Não para uma ação de alimentos.

Nem para uma petição de herança.

Assim, apesar de uma e outra habitualmente se apresentar cumulada com aquela investigatória, se esta for intentada pelo MP em substituição processual do menor, não poderá ser cumulada porque ao Parquet falece qualquer possibilidade jurídica para a pretensão cumulativa: mais que qualquer outro, o instituto da substituição processual deve ser interpretado restritivamente, porque sempre excepcional.

* Vide a complementação deste posicionamento na letra a) da análise do artigo 7º, adiante.

Parágrafo 5º – DA LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE PARA A INVESTIGATÓRIA

A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

a)  Este dispositivo corresponde à legitimação concorrente, conferida ao MP pela Constituição, art. 129, parágrafo 1º. Este dispositivo corresponde à legitimação concorrente, conferida ao MP pela Constituição, art. 129, parágrafo 1º.

A ressalva, por estar expressa neste dispositivo, nos faz lembrar outra situação absurda se for praticada a temeridade da dinamização desta lei: a dalitispendência.

Exemplificando: em substituição processual, o MP ajuíza a sua ação de investigação de paternidade pelo menor, e porque o fez de oferecido e porque dispensado de obter outorga de procuração, não ensejou à mãe o prévio conhecimento daquela iniciativa. Por sua vez, ela que não deve qualquer satisfação ao MP para isso, ajuizou a sua ação através do advogado instrumentado em nome do filho investigante.

Estará configurada a litispendência.

Pior será se for despachada primeiro a do Ministério Público, com inicial desacompanhada dos documentos que instruem a ação providenciada pela mãe, documentação por si eventualmente bastante e suficiente para o êxito daquela ação: mas, pela antecedência do despacho, aquela terá preferência sobre esta que irá para o arquivo por força da extinção do processo (art. 267, VII, do CPC) e a outra, por falta de provas que seriam perfeitamente possíveis, será julgada improcedente, para grave e irrecuperável prejuízo do direito do menor.

Neste império do absurdo poderá também acontecer dessas duas ações tramitarem paralelamente, incólumes e impávidas, cada qual numa Vara, com juízes e partes – e o próprio representante (outro que não o substituto processual na primeira ação) do Ministério Público funcionando apenas como custos legis na ajuizada pela mãe – desconhecendo a existência da outra ação, porque na do MP na autoria e com o seu alheamento da realidade fática atual, o endereço defasado do Réu não permitiu sua citação pelo oficial de justiça, tal como por defasado o da mãe do menor esta não foi localizada e assim não pode atualizar os dados, nem fornecer ao MP os meios de prova que ela tem. Esta ação do MP estaria correndo à revelia, com aquele geral desconhecimento dos que estão digladiando em ação idêntica, noutra Vara. É evidente que ambas poderão vir a ser julgadas com decisões contraditórias.

Estas hipóteses, realmente plausíveis, não excluem outra igualmente possível: a daquela mãe ter transferido sua residência para outra comarca, eventualmente até para outro Estado, onde estará ajuizando, em nome do seu filho, a ação de investigação de paternidade, enquanto um pressuroso MP ajuizou a sua ação naquela comarca da residência anterior. Situação que merece ser examinada sob o enfoque que damos a seguir, quanto aos litisconsórcios.

b) Haverá também a possibilidade da ocorrência de litisconsórcio, nas suas variações: Haverá também a possibilidade da ocorrência de litisconsórcio, nas suas variações:

b.1) litisconsórcio ativo unitário e facultativo dos legitimados concorrentes, entre o MP e o menor – aquele desconhecedor de todos os detalhes fáticos de que se originaram a paternidade que reivindica em nome deste que, por sua vez e… por outro lado, estará, eventualmente, ingressando nos autos deste processo expondo situações totalmente conflitantes com as da inicial do voluntário MP…

E, enquanto aquele só pode pedir na sua inicial a declaração da paternidade, este estará cumulando sua ação com a de alimentos ou com a de petição de herança… o que resultará noutra incompossibilidade jurídica do litisconsórcio ser unitário, como seria de sua natureza!

b.2) litisconsórcio passivo: o MP, confiado na informação da mãe-declarante do registro ao respectivo Oficial que transmitiu ao juízo, na forma do art. 2º, ajuizou a ação contra esse cidadão assim identificado como o suposto pai. Ocorre que dita mãe faz parte do grupo já mencionado, das que naquele momento dão um nome que melhor lhes parece como o adequado para ser declarado pai do seu filho. Mas que, repensando a própria temeridade, decide assumir a realidade biológica da paternidade ser de outrem, e em nome do seu filho contrata advogado que ajuíza a ação investigatória não contra o Réu do MP, e sim contra este outro revelado por ela… litisconsórcio passivo: o MP, confiado na informação da mãe-declarante do registro ao respectivo Oficial que transmitiu ao juízo, na forma do art. 2º, ajuizou a ação contra esse cidadão assim identificado como o suposto pai. Ocorre que dita mãe faz parte do grupo já mencionado, das que naquele momento dão um nome que melhor lhes parece como o adequado para ser declarado pai do seu filho. Mas que, repensando a própria temeridade, decide assumir a realidade biológica da paternidade ser de outrem, e em nome do seu filho contrata advogado que ajuíza a ação investigatória não contra o Réu do MP, e sim contra este outro revelado por ela…

São apenas algumas das inimagináveis situações próprias do realismo fantástico estreando no judiciário, produzidas por esta Lei 8.560…

Artigo 3º – DA LEGITIMAÇÃO PELO CASAMENTO

É vedado legitimar e reconhecer filho na ata do casamento.

A ofensa à norma constitucional neste inciso chega a irritar pela primariedade.

É cediço que a imperativa isonomia dos filhos de qualquer natureza proíbe qualquer designação discriminatória, e assim não há mais como legitimar filho em ata de casamento ou em qualquer outro instrumento.

Parágrafo único – DA AVERBAÇÃO DA ALTERAÇÃO DO PATRONÍMIO MATERNO

É ressalvado o direito de averbar alteração do patronímico materno, em decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho.

Também aí o legislador desta lei afronta a Constituição Federal quanto à isonomia dos direitos e deveres do marido e da mulher com a consequente igualdade conjugal que fulmina privilégios de um e de outro – por mais tradicionais e usuais. Não há como sobrepor usos e costumes à Carta Magna derrogatória de toda a estrutura legislativa que a contradiga.

Foi assim que deixou de ser recepcionado pela CF o parágrafo único do art. 240, do Cód. Civil, que privilegiava a mulher conferindo-lhe a faculdade de acrescer aos seus os apelidos do marido, com o que não se poderá considerar jurídica esta alteração do patronímico materno aqui prevista.

Mas, outro raciocínio pode ser feito levando em conta haver quem considere que a igualdade constitucional acabou com privilégio foi estendendo ao outro cônjuge o direito antes deferido apenas a um deles e, assim, aquele direito exclusivo de um passou a ser de ambos, igualando os cônjuges. Para quem assim considere, a mulher continua podendo, pelo casamento, assumir os apelidos do marido e este dispositivo estará correto. Na verdade, apenas aparentemente correto porque permanecerá eivado de inconstitucionalidade por não ressalvar ao pai igual direito quanto ao próprio patronímico…

Para aqueles que são pela possibilidade da mulher continuar podendo assumir, pelo casamento, os apelidos do marido, faria sentido este parágrafo do artigo 3º que seria, no entanto, também por isto, inconstitucional por ferir o princípio da igualdade em geral, entre todos os brasileiros(as) permitindo, no registro de nascimento do filho a modificação do patronímico materno apenas da mulher casada discriminando a mulher que tenha assumido os apelidos do companheiroamparada pelo art. 57 da Lei nº 6.015/73.

Artigo 4º – DO CONSENTIMENTO DO FILHO MAIOR PARA SEU RECONHECIMENTO

O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento.

Não passa de repetição, na íntegra, da primeira parte do art. 362 do Cód. Civil, e cuja parte final, apesar de não reiterada neste inciso, considero também em plena vigência porque não revogada expressamente e porque também prevista no art. 178, § 9º, VII do, do Cód. Civil. Vide aquela parte final do

art. 362…o menor pode impugnar o reconhecimento, dentro nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou emancipação.

Artigo 5º – DA PROIBIÇÃO DE REFERÊNCIAS DISCRIMINATÓRIAS

No registro de nascimento não se fará qualquer referência à natureza da filiação, à sua ordem em relação a outros irmãos do mesmo prenome, exceto gêmeos, ao lugar e cartório do casamento dos pais e ao estado civil destes.

Este dispositivo revoga o art. 54, da Lei 6.015, que determinava ao oficial fazer constar do registro o

item 6: item 6: a ordem de filiação de outros irmãos do mesmo prenome que existirem ou tiverem existido a ordem de filiação de outros irmãos do mesmo prenome que existirem ou tiverem existido

e parte do

item 7: item 7: … o lugar e o cartório onde se casaram… … o lugar e o cartório onde se casaram…

Revogação absolutamente injustificável porque

a) constar do registro não significa constar obrigatoriamente da certidão, situação até mesmo prevista expressamente no § 1º, do art. 6º desta lei; constar do registro não significa constar obrigatoriamente da certidão, situação até mesmo prevista expressamente no § 1º, do art. 6º desta lei;

b)  então, constar do registro os dados do eventual casamento dos pais não implica em qualquer discriminação, então, constar do registro os dados do eventual casamento dos pais não implica em qualquer discriminação,

c) enquanto que, a proibição disso inibirá o cartório – porque não poderá se documentar pelo lançamento no registro da informação do casamento – de aceitar que a mãe casada, se desacompanhada do marido, declare, validamente, o nome dele como sendo o pai do registrando, apesar da presunção conferida pelo art. 338, do Cód. Civil. enquanto que, a proibição disso inibirá o cartório – porque não poderá se documentar pelo lançamento no registro da informação do casamento – de aceitar que a mãe casada, se desacompanhada do marido, declare, validamente, o nome dele como sendo o pai do registrando, apesar da presunção conferida pelo art. 338, do Cód. Civil.

Art. 6º – DA PROIBIÇÃO DE INDÍCIOS DE ORIGEM EXTRACONJUGAL

Das certidões de nascimento não constarão indícios de a concepção haver sido decorrente de relação extraconjugal.

Não é o que vem ocorrendo na prática!

E, mesmo antes dessa clara e expressa inovação da Lei 8.560/92, ficara proibido pela norma constitucional isonômica dos filhos qualquer ato – até mesmo o de uma simples sinalização que fosse e ainda que aparentemente irrelevante – que pudesse servir de indício prestante à identificação da natureza do nascimento de qualquer cidadão brasileiro.

Essa igualdade dos filhos de qualquer natureza por si já impunha a necessidade de não constar da certidão qualquer indício da natureza específica daquele nascimento registrado, única forma de evitar a própria discriminação. Esta igualdade, insculpida no artigo 227, § 6º, da CF, foi reiterada no artigo 20 do ECA devendo ser conjugados, ambos, com o artigo 5º da LICC que consagra o princípio teleológico na aplicação da Lei especialmente enfatizado no

artigo 6º do ECA: Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Decorrente do que nos posicionamos pela urgência da adequação da prática cartorária a tais normas, seja por força de lei especial ou seja, ate lá, por resolução da Corte Superior dos Tribunais de Justiça ou de instrução da Corregedoria, conforme a competência estabelecida pela respectiva Organização Judiciária daquele Estado. Esta adequação se daria pela instrução aos serventuários do Registro Civil proibindo certidões de nascimento em que conste qualquer anotação fora do padrão geral, como a clássica observação: consta uma averbação.

A continuarem expedindo certidões assim marcadas após receberem mandado de averbação-supletiva/corretiva do registro de nascimento continuarão discriminando a natureza daquele nascimento, por ser pública e notória aquela observação como indicativa de perfilhação voluntária ou compulsória.

Parágrafo 1º – DA PROIBIÇÃO DE MENÇÃO AO ESTADO CIVIL DOS PAIS

Não deverá constar, em qualquer caso, o estado civil dos pais e a natureza da filiação, bem como o lugar e cartório do casamento, proibida referência à presente Lei.

A diferença entre o artigo 5º e este parágrafo do 6º, está em que o artigo 5º trata de registros novos, o que justifica a observação constante da respectiva análise, e este dispositivo disciplina todas e quaisquer certidões de nascimento, vedando-lhes as referências aqui enunciadas, ainda que constantes dosregistros antigos doravante certificados.

Parágrafo 2º – DO ACESSO AO INTEIOR TEOR DO REGISTRO APENAS POR REQUISIÇÃO JUDICIAL

São ressalvadas autorizações ou requisições judiciais de certidões de inteiro teor, mediante decisão fundamentada, assegurados os direitos, as garantias e interesses relevantes do registrado.

Esta necessária exceção à regra geral confere ao juiz a faculdade de autorizar certidões de inteiro teor de quaisquer registros, anteriores ou decorrentes do novo procedimento regulado nesta lei – desde que fundamentando tal decisão e certamente o fazendo tendo presente sua responsabilidade de bonus pater e perquirindo as circunstâncias especialíssimas que possam justificar aquela necessidade.

Artigo 7º – DA OBRIGATORIEDADE DA FIXAÇÃO DE ALIMENTOS NAS INVESTIGATÓRIAS DE PATERNIDADE

Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.

a) Analisando o parágrafo 4º, do artigo 2º, procuramos demonstrar que o instituto da substituição processual, mais que qualquer outro, só poderá ser praticadorestritivamente, nos limites do que for autorizado por lei, por corresponder a exercício do direito alheio de ação, reivindicado em nome próprio. Analisando o parágrafo 4º, do artigo 2º, procuramos demonstrar que o instituto da substituição processual, mais que qualquer outro, só poderá ser praticado restritivamente, nos limites do que for autorizado por lei, por corresponder a exercício do direito alheio de ação, reivindicado em nome próprio.

Reiteramos que o pedido do MP deverá restringir-se aos respectivos limites da ação para a qual foi legitimado e, assim, obrigatoriamente a tão só pleitear a declaração da paternidade.

Então aquela sua ação investigatória não poderá ser cumulada com a de alimentos.

E, se da inicial do MP não poderá constar pedido de alimentos, também na contestação o suposto pai não deverá se defender dele, com o que estará formada alitis contestatio abstraída de alimentos, e o processo se desenvolverá sem pontos controversos a serem esclarecidos quanto à capacidade financeira do suposto pai-réu e à quantificação das necessidades do autor – até porque o autor será o próprio MP, desconhecedor daquelas necessidades alheias, as do seu substituído menor.

O impedimento existirá – ainda que se aceitasse na geléia-geral-processual desta lei que, apesar do MP ser o autor da ação, os alimentos fossem para aquele terceiro que ele estará substituindo. Ocorre que ele não poderá extrapolar os limites da investigatória pleiteando alimentos. Consequentemente a ausência deste ponto contraditório não permitirá a instrução do processo quanto a ele…

Inexistentes no processo os elementos informativos da capacidade financeira e da necessidade, como poderia o juiz quantificar alimentos na sua sentença que declarar a paternidade?

b) O art. 182, IV, do CPC, obriga o autor, sob pena de inépcia, a indicar na petição inicial o pedido com as suas especificações. E o art. 286 impõe que o pedido deve ser certo ou determinado. O art. 182, IV, do CPC, obriga o autor, sob pena de inépcia, a indicar na petição inicial o pedido com as suas especificações. E o art. 286 impõe que o pedido deve ser certo ou determinado.

No entanto, a interpretação literal deste inciso leva a que o vitorioso autor da ação de investigação de paternidade, mesmo não tendo cumulado aquela ação com pedido de alimentos, os obterá… porque a única condição aqui prevista para obrigar o juiz a fixá-los é a da necessidade deles. E , como é óbvia a necessidade de alimentos para qualquer criança menor, recém registrada, por inexistir hipótese dela ter condições pessoais para arcar com as despesas necessárias à própria sobrevivência… ela será sempre uma naturalmente necessitada daqueles alimentos sentenciandos!

c) Como consequência daquela aparentemente obrigatória fixação de alimentos mesmo não requeridos, mais uma vez esta lei viola princípios básicos e milenares que norteiam a ciência jurídica e que, nesse ponto, é o do sententia debet esse conformis libello. Como consequência daquela aparentemente obrigatória fixação de alimentos mesmo não requeridos, mais uma vez esta lei viola princípios básicos e milenares que norteiam a ciência jurídica e que, nesse ponto, é o do sententia debet esse conformis libello.

É assim que, injuridicamente também aí, criou uma típica jurisdição sem ação!

Pretende obrigar o juiz a abjurar o princípio da adstrição ao pedido e a romper com esta outra dimensão jurisdicional: a dos limites do pedido – sentenciando concedendo o que não foi pedido.

É evidente que, fazendo-o, julgará extra e ultra petita, negando vigência, dentre outros, ao

art. 293, do CPC: Os pedidos são interpretados restritivamente…

e ao

art. 460, do CPC: É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Para ilustrar, trago à colação este acórdão, até didático, do STF:

Ofende o art. 128 do CPC a decisão que introduz item condenatório não constante do pedido, ultrapassando os lindes da causa. Desde fórmula antiga, não deve o juiz julgar além do pedido das partes, pois é ele que marca a largura da faixa em que se estende a relação jurídica processual, até que se profira a sentença, nem além, nem fora, nem aquém dessas linhas que o petitum traçou. Nos limites em que se põe a lide é que se constrói o suporte da prestação jurisdicional, devendo o juiz, à luz do que dispõem os arts. 128 e 460 do CPC, ater-se ao pedido, sendo-lhe vedado ir além ou fora di que constitui o seu objeto, quer no limite quantitativo quer no limite qualitativo (ac. unân. da 1ª Turma do STF, RE 94.063-RJ, RTJ 105/1.088).

Artigo 8º – DA POSSIBILITADE DE RETIFICAÇÃO DOS REGISTROS POR DECISÃO JUDICIAL

Os registros de nascimento, anteriores à data da presente Lei, poderão ser retificados por decisão judicial, ouvido o Ministério Público.

a) Não se poderá interpretar este artigo contraditoriamente com o artigo 2º que deixa clara a destinação do procedimento previsto nesta lei exclusivamente para os novos registrandos havidos fora do casamento. É assim que o presente inciso está longe de se referir à possibilidade dos registros anteriores seremressuscitados pelos Oficiais do Registro Civil para seu encaminhamento ao juízo competente para o cumprimento destas novas disposições. Muito menos serem estas novas disposições legais dinamizadas por provocação do MP ao respectivo juízo. Inibidos tanto o oficial, quanto o MP, para esse objetivo ainda que a pedido da mãe do menor, como já ocorreu na prática, do que tenho cópia do respectivo expediente. Não se poderá interpretar este artigo contraditoriamente com o artigo 2º que deixa clara a destinação do procedimento previsto nesta lei exclusivamente para os novos registrandos havidos fora do casamento. É assim que o presente inciso está longe de se referir à possibilidade dos registros anteriores serem ressuscitados pelos Oficiais do Registro Civil para seu encaminhamento ao juízo competente para o cumprimento destas novas disposições. Muito menos serem estas novas disposições legais dinamizadas por provocação do MP ao respectivo juízo. Inibidos tanto o oficial, quanto o MP, para esse objetivo ainda que a pedido da mãe do menor, como já ocorreu na prática, do que tenho cópia do respectivo expediente.

b)  Consideramos que este dispositivo terá as seguintes aplicações na prática forense: Consideramos que este dispositivo terá as seguintes aplicações na prática forense:

b.1) ensejar a qualquer interessado a adequação do texto do seu antigo registro às novas normas que proíbem os lançamentos de dados discriminadores da natureza da filiação. Tal pretensão poderá vir a ser atendida por decisão do juiz, depois de ouvido o MP, ordenando a sua retificação pelo expurgo daqueles dados hoje proibidos. ensejar a qualquer interessado a adequação do texto do seu antigo registro às novas normas que proíbem os lançamentos de dados discriminadores da natureza da filiação. Tal pretensão poderá vir a ser atendida por decisão do juiz, depois de ouvido o MP, ordenando a sua retificação pelo expurgo daqueles dados hoje proibidos.

b.2) garantir a possibilidade jurídica do interessado que repudia uma falsidade assentada no registro de demandar o reconhecimento da própria filiação pelos verdadeiros genitores biológicos. Pleiteará, cumulando-os, pedido de investigação de paternidade com o de cancelamento do seu registro originário de nascimento, fincado na jurisprudência a cada dia mais remansada e que poderia vir a dar uma guinada por força de eventual interpretação literal daquela regra geral da irrevogabilidade estabelecida no artigo 1º, excepcionada também por este artigo 8º. garantir a possibilidade jurídica do interessado que repudia uma falsidade assentada no registro de demandar o reconhecimento da própria filiação pelos verdadeiros genitores biológicos. Pleiteará, cumulando-os, pedido de investigação de paternidade com o de cancelamento do seu registro originário de nascimento, fincado na jurisprudência a cada dia mais remansada e que poderia vir a dar uma guinada por força de eventual interpretação literal daquela regra geral da irrevogabilidade estabelecida no artigo 1º, excepcionada também por este artigo 8º.

Art. 9º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Assim, vige desde 29/12/92.

Art. 10. São revogados os arts. 332, 337 e 347 do Código Civil e demais disposições em contrário.

Formaliza uma revogação de artigos já ineficazes, porque não recepcionados pela CF quando esta igualou os filhos de quaisquer natureza, proibindo sua discriminação.

1 Primeiras observações sobre a Lei nº 8.560/922 Da ação de investigação de paternidadeIntrodução ao direito civilob.cit., pág. 71

Dos Alimentos, 2ª ed., 472/474

Código de Processo Civil Comentado, pág. 426, Vol. I da coleção da Rev. dos Trib

(cf. Arruda Alvim, ‘Código de Direito Processual’, cit., vol. II, pág. 66

cf. Liebman, ‘Eficácia e Autoridade da Sentença’, trad. brasileira, nº 33, págs. 104-104; Arruda Alvim, ‘Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo de Conhecimento’, cit., Iº vol., pág. 81, Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, ‘Substituição Processual’, tese, Ed. Revista dos Tribunais, nº 77, pág. 169

Arruda Alvim, ‘Código de Processo Civil Comentado’, vol. I, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 441

10 , in COAD, “Seleções Jurídicas” de março/93, complemento da ADV