Filiação (VII)

Jornal Estado de Minas – 07/06/87

Segismundo Gontijo

A coluna de hoje encerra o segmento que a autora denominou de artificialismo da lei e transcreve a parte inicial do que ela identifica como sendo os novos tempos (quanto às conquistas da ciência genética para a pesquisa de comprovação científica da paternidade).

A possibilidade de o reconhecido insurgir-se contra o reconhecimento, com fulcro exclusivo na vontade de não querer ser filho, representa uma contradição do sistema. O Direito de Família é a área do Direito privado onde mais prevalece a indisponibilidade. O estado civil ou existe ou não existe. Pelo menos, para ser fiel ao conteúdo das normas cogentes que o disciplinam, assim deveria ser. Ao permitir o império da vontade incondicionada, a lei, ao mesmo tempo em que torna disponível o que é indisponível, permite que o estado se estabeleça por ficção, pois basta que o filho ilegítimo, que portava este estado, o recuse, para tornar-se filho de pai incógnito, embora o pai verdadeiro tenha tido iniciativa de reconhecê-lo.

Em resumo, pode-se chegar à afirmação de que em tema de filiação distingue-se a filiação biológica da jurídica; sob alguns aspectos, o Direito constrói sistemas que se constituem em pura técnica jurídica para declarar ou vedar a filiação jurídica, sem qualquer respeito à realidade da procriação.

Mário Aguiar Moura, neste aspecto, conclui que “essa contestação não leva o sistema a admitir a prevalência da filiação jurídica aberrante da verdade, como decorre do art. 348 do Código Civil, o qual embora se encontre no capítulo dedicado à filiação legítima, entendemos aplicar-se à ilegítima. As perfilhações ou reconhecimentos falsos estão sujeitos à nulidade, se contradizem a realidade material.

Conclui-se que a lei modifica a realidade e a natureza biológica no trato legal da filiação:

a) não admite que o fato biológico da filiação do incestuoso existe no mundo jurídico ao impedir que seja reconhecido mesmo sendo certo que todo homem tem um pai e uma mãe;

b) faz presumir que todo filho concebido na constância do casamento seja do marido até prova em contrário que no entanto é, nesse caso, direito reservado só a ele, marido, não estendido ao filho, apesar da verdade biológica poderá não corresponder a esta presunção jurídica.

c) dá ao filho ilegítimo direito de recusar até por mero capricho reconhecimento mesmo quando o fato biológico da paternidade pudesse estar comprovado, enquanto que o “legítimo”, ainda que não o seja biologicamente, não tem como fazer prevalecer essa verdade natural;

d) cria a ficção de filiação no caso de adoção principalmente na plena, quando de acordo com o fato biológico não há a correspondente consanguinidade;

e) apesar da realidade do fenômeno social emergente e já muito ocorrente da inseminação artificial humana, não há disciplina e com isso a desconhece, como se inexistisse.

Assim, a lei, em razão de motivos sociais relevantes muitas vezes abdica da lógica para impor uma ficção para favorecer a estabilidade da estrutura da família e do Estado e, aí mais que em qualquer outro ramo do direito, sobreleva o interesse público ao individual ainda que contraditoriamente e lesando direitos.

3 – OS NOVOS TEMPOS

3.1. – CONQUISTAS PERICIAIS PARA APURAÇÃO DA PATERNIDADE

Princípio romano antigo e que, até há bem pouco tempo será indiscutível, é o de que “mater semper certa est pater autem incertus” foi totalmente sepultado pela Ciência Biológica. Essa ensejou, de um lado, a extraordinária possibilidade da certeza da paternidade pelo resultado positivo dos exames das impressões digitais do DNA e, por outro lado, com a inovação da fertilidade in vitro permitindo o surgimento de mães (falsas) de aluguel.

Hoje a maternidade pode seca nas aparente, na medida em que a mãe chocadeira – que é aquela que recebeu a inserção no seu útero de um óvulo doado por outra mulher e fecundado artificialmente, depois de nove meses dá à luz uma criança que, na verdade é filha biológica da doadora do óvulo, pois é esse quem transmitia ao feto toda a carga genética, sendo aquela que apenas deu à luz a sua simples alimentadora: então não mais o “mater certa est”. Por outro lado, o atual estágio alcançado pelas pesquisas genéticas do DNA já permite a comprovação da paternidade com absoluta certeza científica.

Essa perícia, a única realmente científica e que é a chave da “verdade biológica“, ainda só é de efetivação só possível em grandes centros, (em Belo Horizonte ela é realizada pelo Laboratório de Genética do Instituto Hilton Rocha, com o geneticista prof. Sérgio Danilo Junho Pena que, depois de 14 anos de especialização no exterior, retorna instrumentado para proceder a essa perícia sofisticada), será sempre uma “pá de cal” numa investigatória de paternidade pela sua resultante definitiva e indesmentível, que não comporta sofisma. Além dessa, há outra, de pretenso cunho científico relativo que se presta muito mais como mera ilustração fotográfica nos autos de “quem é quem” na relação processual, dando ao julgador uma oportunidade sensorial com o visual da mãe, do investigante e do investigado, com a análise dos seus traços e singularidades físicas que ensejam a análise das respectivas cargas genéticas, e essa é a perícia biotipológica.

A perícia com o exame das “impressões digitais do DNA” realmente permitem a identificação de qualquer indivíduo – o que também é fundamental na criminalística – ao comparar e cotejar células do DNA, as maiores do corpo humano. No campo específico do nosso interesse, busca estabelecer o vínculo genético (a paternidade) entre duas pessoas, utilizando aquele DNA como o estudo de caracteres genéticos, inferências do conjunto de genes destas pessoas para poder de terminar, de acordo com as leis que regem a transmissão destes caracteres, se o vínculo genético existe ou não.

Na verdade, na manipulação provável da anterior pesquisa hematológica – e isso em poucos casos -, podia-se cientificamente apenas excluir a paternidade. Foi de poucos anos para cá, com a descoberta do inglês Jeffreys que houve aquele emprego do DNA na identificação com confiabilidade da paternidade ou da maternidade de uma criança.