Filiação (VI)

Jornal Estado de Minas – 31/05/87

Segismundo Gontijo

Não param de chegar as cartas de leitores questionando soluções para seus problemas envolvendo paternidade e respectivos alimentos e/ou direitos sucessórios. É para atender esse contingente, no atacado que estou publicando a atual série que se presta a tirar aquelas dúvidas. Para isso, estou me valendo da monografia da minha filha Juliana Gontijo, co-titular do nosso escritório especializado em direito de família, publicada na Revista Jurídica Mineira, vol. 27, encerrando o tópico sobre a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos e passando à análise do que a autora denominou de artificialismo da lei:

O direito soviético, orientado por princípios informativos completamente diversos dos que conheceu a civilização ocidental até então, não se limita a equiparar os filhos naturais aos legítimos, mas suprime toda diferença jurídica entre uns e outros. Para o novo direito russo, a filiação está litigada ao fato material a procriação, e,·pois, quer se trate de filhos provindos de união legalizada quer de união livre, são as mesmas as relações entre pai e filho: submissão ao pátrio poder, não no sentido de nosso direito, mas de instituição tutelar subordinada à autoridade pública; o filho traz o nome somente da mãe se o pai é desconhecido, e caso contrário, o do pai; quando os nomes materno e paterno são diferentes um ou outro, mediante acordo perante a autoridade. O pai e a mãe representam legalmente o filho, têm direito à guarda, se os tribunais não resolverem o contrário, à sua inteira discrição, no interesse do filho. A obrigação alimentar dos pais para com os filhos é absoluta durante a menoridade, e, após esta, condicionada à invalidez e indigência. O direito aos alimentos é recíproco.

A Constituição Italiana estabelece (art. 30) a equiparação dos filhos ilegítimos aos legítimos. E a legislação francesa equipara os filhos legítimos aos ilegítimos subordinando o reconhecimento do filho extra-matrimonial ao consentimento da esposa.

2.6) ARTIFICIALISMOS DA LEI:

A legislação se de um lado impede o reconhecimento de determinadas espécies de filhos ilegítimos por puro preconceito, de outro lado cria presunções de filiação.

No rigor da lógica jurídica, somente se estabeleceria a filiação quando houvesse ocorrido na realidade o fenômeno da procriação na sua triangularidade. Por isso que a filiação jurídica teria que ser o espelho fiel da filiação biológica. Pela lei biológica, por conseguinte, todo filho tem um pai e uma mãe.

Todavia, embora no âmbito das infinitas relações jurídicas que se estabelecem no meio social, a prova dos fatos seja condição sine qua non para o estabelecimento delas, na filiação nem sempre as coisas assim ocorrem. Dado o sigilo tramado e seguido por casais inibidos pelas convenções sociais ou legais, é comum ser indevassável o fenómeno da concepção de filho nascido de suas relações, envolto em véu – de que falam os autores – com o que aí o tratamento pelos sistemas jurídicos não pode permanecer nos limites do rigor de provas científicas, nem limita a prestação jurisdicional a uns e a impedindo a outros. Nem poderão fechar-se num facionismo irredutível. Daí nem sempre existir a perfeita coincidência entre a filiação biológica e a jurídica. Toda uma série de desencontros pode suceder. Para o estabelecimento da filiação jurídica não basta a filiação biológica. A esta deve acrescentar-se um plus que é o reconhecimento, além do recurso da técnica jurídica criadora das presunções de legitimidade dentro do casamento, a qual opera de modo inverso.

O Código Civil Brasileiro no § único de seu art., 221 e nos arts. 337 e 338, considera legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo desde que, neste caso, tenha sido contraído de boa fé pelo menos por um dos cônjuges, presumindo concebidos na constância do matrimônio os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, ou dentro nos trezentos dias subsequentes à dissolução da mesma sociedade por morte, separação judicial ou anulação.

Entretanto com o advento da Lei n.° 6515, de 26 de dezembro de 1977, mais uma injustiça foi sanada, considerando legítimo o filho advindo de casamento cuja nulidade tenha sido declarada por sentença independentemente de boa fé de qualquer dos cônjuges.

Em seu art. 339, nossa lei civil indica os casos em que a legitimidade dos filhos nascidos antes de decorridos cento e oitenta dias da convivência conjugal não admite contestação, e, nos arts.,340 e 341 as hipóteses excepcionais em que a legitimidade do filho concebido na constância do casamento, ou presumindo tal, pode ser contestada. Já nos arts. 342, 343 e 346 restringe a possibilidade de arguir-se tal contestação em casos de impotência do marido, adultério praticado pela mulher e confissão desta atribuindo a outrem que não o seu esposo a paternidade do filho por ela concebido.

No art. 344, confere privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, concedendo aos seus herdeiros, no artigo seguinte, a faculdade de prosseguir na ação intentada com esse objetivo.

Finalmente, nos arts. 347 e 351, refere-se o Código Civil à prova da filiação legítima pela certidão do termo de nascimento indicando quando e por que meio, à falta desse registro, é essa prova admitida.

Enquanto a maternidade revela-se por sinais exteriores inequívocos: a gravidez e o parto – fatos claros e positivos, suscenptíveis de inspeção ocular, razão por que os romanos diziam que mater semper certa est, muito diverso é o que ocorre quanto à paternidade, cuja prova direta é praticamente impossível de obter-se. Mas, atualmente, como se verá adiante, até a maternidade biológica hoje pode ser posta em dúvida dentro das novas circunstâncias em que a engenharia genética e a ciência biológica estão dando condições à inseminação artificial humana, com a consequente possibilidade da mãe legal não ser a mãe biológica, dado que a herança genética do nascituro provém da doadora do óvulo e não da que – tendo tido inserido no seu útero o ovo, deu à luz um ser que ela apenas alimentou enquanto feto, sem tê-lo concebido como filho – mas que detém a aparência legal de uma maternidade que não é a biológica.

Ante as notórias dificuldades que existem quanto à comprovação da paternidade, recorre a lei; no que se refere à filiação concebida na constância do matrimônio e com o objetivo de tê-la como legítima, a determinadas presunções. Aliás, consoante observa Caio Mário da Silva Pereira, “toda civilização ocidental assinta a idéia de filiação legítima num jogo de presunções, a seu turno fundadas numa possibilidade: o casamento pressupõe relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimônio tem por pai o marido da sua mãe. E em consequência presume-se legítimo o filho concebido na constância do casamento dos pais.”

De fato, ante a impossibilidade de fixar-se precisamente o tempo de duração da gestação do feto humano subidamente variável, inferindo-se a data da concepção daquela em que se verificou o nascimento, embaraços sem conta surgiram com reflexos prejudiciais na organização da família legítima, se não se recorresse a uma outra presunção, pois nem sempre se poderia concluir, tomando-se por base o dia do nascimento, que a concepção do filho ocorrera na constância do casamento de seus pais. Acolhendo, no mencionado art. 338, tal presunção, esta juris et de jure, baseou-se nosso Código Civil “em observação antiquíssima de que a gestação do feto humano não pode nem se consumar antes de 180 dias da concepção nem se protrair além do décimo mês.”

Poder-se-ia também dizer que, se por um lado o legislador acertou no atacado ao fazer tal presunção de legitimidade do filho concebido na constância do casamento como prole do marido da mulher, é certo que no varejo muitos casos há em que a má-fé pode ocorrer na plenitude da constância do casamento; pois são muitas as mulheres que, no confessionário dos escritórios de advocacia contam para seus advogados que um ou mais dos seus filhos não é – ou não são – dos seus maridos.

O fato é que não há outra solução que não a da presunção legal como regra geral para identificação da paternidade jurídica.

Por outro lado, a despeito de toda criança tem um pai biológico, pode atravessar a vida sem obter o estado de filiação legal, fazendo o legislador distanciar a realidade da natureza da regulamentação jurídica, pois que juridicamente seria um filho sem pai ou filho de pai desconhecido ou incógnito. Muitas vezes, como já foi visto, é o próprio ordenamento que de modo artificial veda em absoluto que o fato biológico ou a filiação natural ingresse no mundo jurídico. O exemplo típico é dos filhos incestuosos, cujo reconhecimento continua defeso em lei (art. 358 do Código Civil). Outro tanto sucede com o filho adulterino de modo relativo, com o vedar a lei seu reconhecimento enquanto subsista a sociedade conjugal a que esteja vinculado o pai ou a mãe. Pode acontecer que o filho adulterino venha a falecer ao mesmo tempo e – que persista a sociedade conjugal e jamais teve oportunidade de ser reconhecido enquanto foi pessoa.

De modo totalmente inverso, a lei às vezes vem impor o estado de filiação, mesmo que não corresponda à realidade biológica. Isso acontece, exemplificadamente, na atribuição da filiação legítima ao homem casado com sua esposa. Se o marido não usa tempestivamente de seu direito de negar a paternidade, a filiação jurídica se firma. Os casos previstos no artigo n° 339 do Código Civil são típicos dessa imposição de filiação jurídica sem atendimento à biológica. Basta que a mulher antes de casar estivesse grávida e disso tivesse conhecimento o homem ou que, em outro caso, assistisse à lavratura do termo de nascimento da criança, para que a lei imponha a filiação jurídica. Nestas situações, essa filiação, que bem pode ser irreal, não pode ser repelida. Nestas circunstâncias muitos filhos tornam-se legítimos de um homem que na realidade não é seu pai.

Até mesmo o fato de subordinar a lei a eficácia do reconhecimento do filho ilegítimo a seu consentimento (art. 362 CC) representa certo artificialismo legal, até porque não há idênticas oportunidades para o “filho legítimo”. Ora, se realmente o que devesse prevalecer fosse unicamente a verdade biológica da filiação sempre ter-se-ia que possibilitar ao “filho”, quando realmente portasse essa condição, oportunidade para não querer a filiação que lhe é imputada também pela presunção de sua legitimidade. Então, a não se permitir essa iniciativa ao “legítimo”, o mesmo tratamento deveria ser imposto ao ilegítimo, pouco deveria importar que do reconhecimento adviessem direitos poderes e deveres recíprocos entre pai e filho. Significa o permissivo legal específico para o ilegítimo que mesmo sendo esse um filho na realidade biológica, a ele se dá o direito potestativo de não vir a sê-lo juridicamente, enquanto que o pretenso “legítimo” ainda que não seja biologicamente há que se sujeitar a imposição legal. Ora, se se busca sempre a estabilidade e a segurança das relações jurídicas, e se nesse campo da filiação impera a presunção da paternidade que, desde a romanos incerta est, há que se estranhar a dicotomia legislativa dando ao ilegítimo o que veda ao legítimo.