Filiação (IV)

Jornal Estado de Minas – 17/05/87

Segismundo Gontijo

Esta série busca responder às dúvidas contidas nas cartas que se acumulam, de leitores consultando sobre vários aspectos da paternidade e de sua investigação e comprovação judicial, e da filiação em geral.

Para isso estou transcrevendo, da Revista Jurídica Mineira, uma monografia de Juliana Gontijo minha filha e co-titular do nosso escritório de advocacia de família sob o título Alguns Aspectos da Filiação no Direito Civil Brasileiro, por ser o mais atualizado trabalho doutrinário que conheço sobre o assunto.

Eis a sua continuação do ponto interrompido na coluna anterior:

Comentário à Lei 7.250/84

Uma nova conquista do filho adulterino foi a representada pela lei 7.250 de 14 de novembro de 1984, assim redigida:

“Art. 1° – o art. 1° da Lei 883, de 21 de outubro de 1949, que dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos é acrescido do seguinte § 2°, transformando-se em l° o atual parágrafo único:

Art. 1°

§ 1º

§ 2°. Mediante sentença transitada em julgado, o filho havido fora do matrimónio poderá ser reconhecido pelo cônjuge separado de fato há mais de 5 (cinco) anos contínuos.

Assim conquistaram os filhos adulterinos o direito de serem reconhecidos pelo pai adúltero ou pela mãe adúltera, mesmo na constância do casamento, desde que esteja separado de fato do seu cônjuge há mais de 5 (cinco) anos.

Estranha-se, a princípio, o efeito dado pelo legislador à separação de fato nesta lei. Se há a separação de fato – que não se confunde com a separação de corpos sob o mesmo teto – há mais de 5 (cinco) anos contínuos, mais razoável seria a busca de prestação jurisdicional para a legalização da situação já que obtida a separação judicial inexistiria impedimento para o reconhecimento do filho adulterino. Ainda mais quando se recorda que a separação de fato não tem o poder de fazer cessar o regime matrimonial de bens, nem o dever da fidelidade recíproca, com o que, a continuidade indefinida desta situação injurídica não é justificável. E mais, exatamente para ensejar à regularização da injuridicidade dessas longas separações de fato é que a Lei do Divórcio foi novidadeira até mesmo na multiplicação das causas constitutivas dos pressupostos de uma separação judicial, acrescentando à única anterior causa de desquite litigioso e que era a da infração, mais duas modalidades que socorrem os que sofrem ruptura da vida em comum seja pela doença mental do outro, se a pela separação de fato. Assim foi possibilitado, depois de uma separação de fato por mais p 5 (cinco) anos contínuos e com impossibilidade de reconstituição da vida em comum, o pressuposto básico exigido para a modalidade que pode ser denominada de “separação por denúncia vazia” onde não se perquire o motivo da ruptura da vida em comum, nem o causador dela, nem se discute mérito: apenas se exige a comprovação da ruptura. Por isso mesmo, depois de decorridos esses 5 (cinco) anos de separação de fato, mais razoável seria a busca da legalização da separação para a dissolução de uma sociedade conjugal já falida de fato com o que o cônjuge adúltero estaria liberado para o reconhecimento do filho fora do matrimônio.

Mas, na realidade, o efeito aqui dado pelo legislador à separação de fato é o de um remédio para evitar o incentivo às dissoluções conjugais, dando chances para a reconstituição da vida em comum e, ao mesmo tempo, beneficiando os filhos adulterinos.

Certo é que este é um avanço do direito do filho adulterino que, mediante sentença transitada em julgado que lhe declare o reconhecimento, proferido pelo juiz competente, poderá ter o seu registro de nascimento complementado com o nome de seu pai (e/ou mãe) adúltero e dos respectivos avós, com o acréscimo do novo apelido de família.

A questão mais discutível desta inovação legal diz respeito ao confronto do “caput” do art. 1º não apenas permite o reconhecimento espontâneo do filho ilegítimo pelo pai, como também enseja a possibilidade de o filho acionar o seu reconhecimento forçado.

Mas, o § 2° introduzido pela Lei 7.250/84 não contém a mesma segunda parte daquele art. 1° da Lei 883/49 com o que, a dúvida surge quanto à exclusividade da “legitimatio ad causam ativa” apenas para o pai, impedindo ao filho a iniciativa judicial para o reconhecimento forçado.

Regra geral e elementar é aquela que impede que o intérprete restrinja o que o legislador não restringiu. Na espécie a interpretação deve ser favorável ao interesse maior a ser tutelado pelo Estado e que, no direito de família, é o interesse do menor, que se sobreleva a qualquer outro, conforme disposição do art. 5° do Código de Menores. Além disso, deverá ser levado em conta o parâmetro oferecido pelo já citado art. 5° de introdução ao Código Civil.

Portanto, “in casu”, porque a regra maior está contida no “caput” do art. 1° da Lei 883 e, na omissão do legislador, não pode o intérprete restringir os direitos do menor é por tudo isso que cabível a aplicação genérica do § 2° introduzido, tanto aos procedimentos voluntários quanto contenciosos, e aí a dupla “legitimatio ad causam ativa” para o pai e para o filho, e isto para que a regra tenha o alcance social de beneficiar efetivamente todos os filhos adulterinos que se encontrem impossibilitados de obter o seu reconhecimento em decorrência da existência da vigência da sociedade conjugal do seu pai (e/ou mãe) adúltero, apesar de sua separação de fato há mais de 5 (cinco) anos do cônjuge.

Assim passou a ser possível, através da Lei 7.250, que o filho adulterino seja espontaneamente reconhecido pelo seu pai (ou mãe) adúltero, separado de fato há mais de cinco anos do respectivo cônjuge, através de um simples pedido comum de “Homologação de Acordo de Reconhecimento de Paternidade” (ou de Maternidade) onde, tratando-se de filho menor, o pai ou mãe que o tenha registrado representará a criança e por ela aceitará o reconhecimento ali expressamente confessado pelo adúltero que, naturalmente, também participará do pedido de homologação do acordo, em cujo processamento haverá a indispensável audiência de justificativa do pressuposto exigido pela lei. E, o juiz, depois de se convencer ela prova cabal da separação de fato d adúltero, declarará por sentença a paternidade e ordenará que, após o trânsito em julgado, seja expedido o mandato para a respectiva averbação no registro, em que se lançará o novo nome do filho e mais os dos avós ausentes do termo de nascimento.

Na nossa opinião não há porque citar ou cientificar da ação o outro cônjuge, ou os demais filhos do casal, seja porque o processo correrá em segredo de justiça, se a porque há que ser preservada a possibilidade de reconstituição da vida em comum do casal, seja porque a mesma ausência daquela citação ou cientificação é imperativa numa ação ordinária de alimentos de menor contra pretenso pai casado em que se investiga a aludida paternidade e que dispensa futura ação investigatória por força de outra novidade introduzida pela Lei do Divórcio, no art. 51, item 3.

Caso não haja a convergência de vontade; poderá afilho adulterino acionar contenciosamente o seu ai ou mãe adúltero, através da Ação Ordinária de Alimentos, onde por via oblíqua, se investiga a paternidade, onde terá o ônus de comprovar a separação de fato do réu ou ré, e mais a realidade daquela alegada paternidade ou maternidade que será investigada.

No caso da adulterinidade bilateral, a situação do filho fica extremamente delicada. Em geral, nestas circunstâncias; o menor é registrado, mesmo ilegalmente, em nome de um só de seus pais. Neste caso, estando ambos os pais adúlteros separados de fato há mais de 5 (cinco) anos de seu cônjuge, bastará que aquele que já fez o reconhecimento, cujo registro seria, tecnicamente, nulo, ratifique ria petição judicial aquele ato e que passará a ter plena validade após a sentença, enquanto o outro participará do processo para contestar o parentesco.

Se o filho ainda não tiver sido registrado e, portanto, não ter representação legal, consideramos que deverá ser requerida na própria petição, seja nomeado curador especial para o menor, para os fins da representação processual, nada impedindo que a curatela especial seja deferida ao confessado ali pai ou mãe, já que não há conflito e sim convergência de interesses.

Na hipótese do procedimento contencioso, o filho adúltero enfrentará a dificuldade da separação de fato do seu pai ou mãe adúltero, eis que este poderá contentar com o conluio do cônjuge para mascarar a separação de fato, porque o reconhecimento trará consequências pensionárias e patrimoniais.