Filiação (III)

Jornal Estado de Minas – 29/03/87

Segismundo Gontijo

Continuamos hoje, para responder indiretamente às dúvidas dos leitores sobre paternidade com a transcrição da monografia da minha filha Juliana Gontijo, publicada no n° 27, da Revista Jurídica Mineira, sob o título Alguns Aspectos da Filiação no Direito Civil Brasileiro, que obteve o conceito máximo da aferição do mestrado da UFMG:

Dentre os autores que consideram excluídos do benefício do art. 2° da Lei 883 os filhos incestuosos, pode-se exemplificar com os seguintes:

Washington de Barros Monteiro:

Para efeitos sucessórios, desapareceu a discriminação, que só perdura em relação aos incestuosos que não podem ser reconhecidos.

José da Silva Pacheco:

“Sobre os filhos incestuosos, apesar da amplitude do art. 2° da Lei 883/49, com a nova redação proveniente da Lei 6.515/77, não houve mudança de tratamento. Aplica-lhes o disposto no art. 358 do Código Civil, que impede o seu reconhecimento.”

Caio Mário da Silva Pereira:

“Pelo Direito pátrio, o filho incestuoso não pode ser reconhecido, e, ipso facto, não lhe são atribuídos direitos hereditários.”

Arnold Wald:

“Estabeleceu, pois, a nova lei, aparentemente, a igualdade entre filhos legítimos, naturais e adulterinos, só mantendo as restrições: legais ,em relação ao filho adotivo, quando concorre com legítimo superviniente (artigo &127;605; §2°), e, ao filho incestuoso, que continua não podendo ser reconhecido e, consequentemente não tendo qualquer direito à herança (art. 358 do Código Civil).”

Por outro lado, numa interpretação que .busca á aplicação da Justiça social defendendo ter o filho incestuoso conquistado a possibilidade de herdar em igualdade de condições os filhos de qualquer natureza, pode ser mencionado o doutrinador Walter Moraes:

“Ora, o novo art. 2° da Lei 883, que atribui direito à herança a todos os filhos sem discriminação de natureza, não subordina tal direito ao reconhecimento da filiação, senão à existência ou seja, ao estabelecimento dessa filiação. Com isso, também a filiação espúria estabelecida segundo a ação do art. 2°, favorável à filiação espúria, por mais consetânia com a real amplitude de seus termos e por melhor atender aos fins sociais a que se dirige a lei e às exigências do bem comum (Lei de Introdução, art. 5°). Se assim é, o novo dispositivo de direito sucessório está a favorecer particularmente filho incestuoso para o qual ainda não existe possibilidade de reconhecimento.”

E, ainda, além dos doutrinadores mencionados no item 2.2, podem ser citados:

Eduardo Espínola:

“… fora de dúvida que aproveita à filiação incestuosa, em cujo reconhecimento não se deve aludir à sua natureza espúria, a qual hão deve constar do próprio registro civil (arg. do art. 7º da mesma Lei 883).”

E Antônio Chaves:

Limitou-se, pelo art. 51, a alterar o art. 2.° da Lei 883 de 21 de outubro de 1949, que passou a ter a seguinte redação: “Qualquer que seja a natureza da filiação, o düeito à herança será reconhecido em igualdade de condições. Atinge, assim, a todos: incestuosos, adulterinosadotivos, mesmo em concorrência com filhos de sangue, mas limitou-se a equiparação para fins sucessórios, quando fácil lhe teria sido, vencido o maior preconceito apagar de uma vez qualquer distinção entre filiação legítima ou espúria, natural ou incestuosa, colocando-se em harmonia com a tendência já cristalizada na Lei dos Registros Públicos n° 6.015, de 31 de dezembro de 1975que, no art. 19, § 3°, não se admite seja mencionada a circunstância de ser legítima ou não a filiação, salvo requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial.”

Sendo que, na jurisprudência encontra-se o seguinte acórdão:

Filiação ilegítima – filho adulterino a matre – direito hereditário – reconhecimento pelo pai – apelação improvida. A lei 6.515/77 possibilitou o reconhecimento de filhos incestuosos ou adulterinos mesmo na vigência do casamento. (3ª CC. do TJSP, ap. n° 281.397, v. u, 21.06.79, rel. Des. César de Moraes, RT 534/86 – In “Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais” – Wilson Bussada – Rio, Ed. Liber Juris Ltda. 1982, págs. 363/364).

Expostos os posicionamentos divergentes, com razões plausíveis de ambos os lados, permite-se o presente estudo perfilhar a corrente dos que consideram que o filho incestuoso está incluído no art. 2° da Lei 883, herdando em igualdade de condições com os demais filhos de qualquer natureza, pois que, estaria na circunstância do adulterino ainda na constância do casamento do genitor adúltero, contra quem só poderá pleitear alimentos numa ação ordinária em que, na verdade, se investigará sua paternidade, mas cuja sentença se limitará à condenação do réu nos alimentos, e na qual, apesar do juiz expor sua convicção quanto à paternidade em decorrência do exame das provas carreadas para os autos, não poderá declarar tal paternidade para os fins da respectiva averbação no registro de nascimento do autor. Nesse caso do adulterino vitorioso na ação de alimentos, aquela sentença, apesar de não declará-lo, terá efeito de reconhecimento compulsório quando, por qualquer motivo previsto em lei, houver a dissolução da sociedade conjugal, e isso por força de outra inovação da Lei do Divórcio, no seu art. 51, que introduzir o § único ao art. 4.° da Lei 883. Portanto, o adulterino antes da dissolução da sociedade conjugal do genitor adúltero já estará sendo beneficiado pelo parentesco sem o estabelecimento do reconhecimento da paternidade que só ocorrerá após a superveniência do reconhecimento da paternidade que só ocorrerá após a superveniência da condição legal. Identicamente, e até por isonomia, ao filho incestuoso deverá ser ensejado o direito de postular ser averiguado o seu parentesco – sem que lhe seja concedido o direito ao reconhecimento -.apenas resultando da sentença a declaração do seu direito hereditário em igualdade com os demais filhos do autor da herança. de se lembrar que não cabe ao intérprete restringir o que a lei não restringe, e, se o novo dispositivo determina a igualdade dos filhos de qualquer natureza na sucessão, a interpretação restritiva disso seria prejudicar o incestuoso, impedindo que a lei atinja o seu direto moral de não ser condenado por ser filho de erro e do pecado dos seus pais, e do material, de não ser lesado na sucessão hereditária, ainda mais que se deve ter presente a norma do art. 5° da Lei de Introdução do Código Civil: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

O procedimento judicial no caso do incestuoso para estabelecer o seu direito sucessório, seria uma Ação Declaratória, objetivando fosse o declarado judicialmente o parentesco para fins sucessórios, e que não teria o condão de possibilitar o reconhecimento para averbação no registro civil, mas apenas e tão-somente dando a sentença declaratória condições para a habilitação para os fins da obtenção do quinhão hereditário no inventário dos bens do genitor falecido.

Em relação ao filho adotivo, não obstante o respeitável posicionamento retro transcrito do admirável Antônio Chaves, entende-se continuar a restrição do art. 1605 do Código Civil exatamente porque o legislador da Lei 6.515/77, ao modificar aquele direito, o fez na Lei 883, específica para filhos biológicos, os ilegítimos é não os decorrentes do parentesco meramente civil como do relativo ao adotado.

Outro ponto que merece atenção com referência inovação do art. 2° da Lei 883 é o que se refere aos limites de sua aplicabilidade circunscrita pela regra da irretroatividade das leis: se alcança a data do nascimento do filho ou a data da abertura da sucessão Ou seja, beneficia apenas os filhos ilegítimos nascidos após a vigência da inovação legal ou também os nascimentos anteriores ou o marco do seu alcance estará na abertura da sucessão, e aí alcançará apenas os que se habilitem em sucessão, ocorrida após aquela inovação, não retroagindo aos herdeiros filhos ilegítimos em secessão aberta antes, do novo dispositivo igualitário.

Dispõe o art. 1.577 do Código Civil: “A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor.”

Consequentemente, aqui considerar-se-á que, a inovação trazida pela “Lei do Divórcio” no dispositivo em foco, só beneficiará os filhos adulterinos e incestuosos – independentemente de nascidos antes ou depois da inovação – mas que sejam herdeiros em sucessão cuja abertura tenha ocorrido após 26 de dezembro de 1977, data do início da vigência da Lei do Divórcio com seu texto inovador.

Neste sentido podem ser citadas as seguintes decisões jurisprudenciais:

Filho adulterino – Direito sucessório – Aplicação da Lei vigente à data da abertura da sucessão. No tocante à pretensão de receber quinhão hereditário em igualdade de condições com o filho legítimo, vê-se que a lei em vigor, ao tempo da abertura da sucessão, 29.07.76, era a de n° 883, de 21.10.49. A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei em vigor (art. 1577 do Código Civil). A lei que invoca o apelante para arrimar seu alegado direito – Lei 6.515 é de 25.12.77″ (4ª CC TJRS, AC 36425, 27.05.81, Rel. Bonorino Butelli, RJTJRS 90/269).

Filiação ilegítima – Direito sucessório – equiparação ao filho legítimo na sucessão aberta anteriormente à Lei 6.51 S/77 – Inadmissibilidade – Efeito retroativo da nova lei inadmissível. É da lei que a capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor (Código Civil, art. 1577). Ora, aberta a sucessão em 1969, não se poderia aplicar em relação às filhas ilegítimas, senão o disposto na Lei 883 /49, em sua redação primitiva. Assim, sem afronta ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, não se mostra admissível, no caso, a aplicação do disposto no art. 2°, da referida lei, na redação que lhe deu a Lei 6.515 de 26.12.77 (art. 51), eliminando, só a partir de então o tratamento discriminado, para efeito sucessório, então vigoramente entre filhos legítimos e filhos ilegítimos. (3ª CC do TJSP, AC 23782/1. 09.11.82, Rel. Yussef Cahali – in “A Lei do Divórcio na Jurisprudência dos Tribunais”. Yussef Said Cahali, pág. 358).

Finalmente, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Filhos adulterinos – Direito das sucessões – Não se equiparando a separação de fato à separação legal, são adulterinos e não naturais, os filhos de homem casado, embora separado de fato – Aplicação do art. 2° em sua redação primitiva, da Lei 883, de 21.10.49, quanto ao direito de herança – Inaplicabilidade da modificação introduzida pelo art. 51, da Lei 6.515/77 às sucessões abertas anteriormente. Quanto ao mérito, incensurável é a conclusão que chegou a acórdão local. Como não se trata no caso, de separação legal, mas de separação de fato, inafastável se mostrava, na época de acordo com a lei vigente (art. 2° da Lei 883/49, em sua redação primitiva), a caracterização da filiação como adulterina. É verdade que a separação de fato se tem tomado em conta, porém, não para produzir o efeito que pretendem em na hipótese, os requerentes. Lamentável é que o legislador não haja mais cedo consagrado a regra, hoje vigente, de que “qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições” (nova redação dada ao art. 2° da Lei 883/49, pelo art. 51 da Lei 6.515/77). Diante, porém da regra que ao acórdão, na espécie, cumpria aplicar, não se lhe pode imputar o ter negado vigência a dispositivo de lei federal.” (STF 2ª Turma, RE 89250, 26.05.81, Rel. Leitão de Abreu, RTJ 99/221 e RT 556/234).