Filiação (II)

Jornal Estado de Minas- 22/03/87

Segismundo Gontijo

Iniciei, na coluna anterior, a presente série para atender um dos maiores segmentos de dúvidas contidas nas cartas de consultas dos leitores: o da paternidade.

Para isso estou servindo-me de um excelente trabalho de mestrado da minha filha Juliana Gontijo, publicado no n.° 27 da Revista Jurídica Mineira, sob o título Alguns Aspectos da Filiação no Direito Civil Brasileiro, dos mais atualizados que conheço na moderna doutrina do nosso Direito de Família.

Hoje damos continuidade à série que irá esclarecer todas as dúvidas dos leitores quanto ao assunto:

d) Decreto n.° 181, de 24 de janeiro de 1890.

Regulamenta o casamento civil, estatuindo que a paternidade natural se provaria por confissão espontânea, ou pelo reconhecimento do filho em escritura pública, ou no ato do nascimento, ou em outro documento autêntico emanado do pai (art. 7.°, § 1°.).

e) Código Civil de 1916.

Na codificação promulgada ficaram consagradas as seguintes normas:

proibição do reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos (art. 358). Neste ponto do Código piorou a situação dos filhos ilegítimos fazendo discriminações onde não havia;

declaração de que “o casamento embora nulo e a filiação espúria, provada quer f sentença irrecorrível, não provocada pelo filho, quer por confissão ou declaração escrita do pai, fazem certa a paternidade, somente para o efeito da prestação de alimentos.” (art. 405);

possibilidade ampla de investigação de paternidade que só se não permite quando tenha por fim atribuir prole ilegítima à mulher casada ou incestuosa à solteira (art. 364);

enumeração dos casos em que se limite a investigação de paternidade ilegítima (art. 363).

Estabeleceu-se ainda, com amplitude:

“A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento, podendo, porém, ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia daquele dos pais, que negou esta qualidade”. (art. 366).

Quanto ao direito hereditário, dispôs o art. 1.605:

“Para os efeitos da sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos”; acrescentando-se no § 1°: “Havendo filho legítimo, ou legitimado, só à metade do que a este couber em herança terá direito o filho natural reconhecido na constância do casamento”.

f) Constituição de 1.934 Prescreveu em seu art. 147:

“O reconhecimento dos filhos naturais será isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita a impostos iguais aos que recaíam sobre a dos filhos legítimos”.

g) Constituição de 1.937

Proclamou mais amplamente, no art. 126: “Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e . deveres que em relação a estes incumbem aos pais”.

Os filhos naturais reconhecidos eram, sob certos aspectos, igualados, quanto a direito e deveres, aos legítimos, mas não foi possível, à época de sua promulgação, dar por terra com alguns preconceitos, de maneira que em certos pontos ainda restou, não obstante o liberalismo que anima o diploma, uma desigualdade de tratamento que as idéias hodiernas não justificam.

h) Decreto-Lei n.° 3.200 de 19 de abril de 1941

“Art. 14 – Nas certidões do Registro Civil, não se mencionará a circunstância de ser legítima, ou não, a filiação, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial”.

i) Decreto-Lei nº 4737, de 24 de setembro de 1942

“Art. 1° – O filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido, ou demandar que se declare sua filiação”.

j) Constituição de 1946

Silenciou a respeito da equiparação dos filhos naturais aos legítimos.

l) Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949.

Depois do retrocesso do Código Civil de 16, esta lei foi a primeira grande conquista dos filhos ilegítimos. Passaram a ter legitimatio para serem reconhecidos, todos os filhos havidos fora do casamento, como ensina Caio Mário da Silva Pereira:

“Art. 1° – Dissolvida a sociedade conjugal será permitido a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho, a aço para que se lhe declare a filiação.

Art. 4.° – Para efeito da prestação de alimentos, o filho ilegítimo poderá acionar o pai em segredo de Justiça, ressalvado ao interessado o direito à certidão de todos os termos do respectivo processo.

Art. 7° – No Registro Civil, proibia qualquer referência à filiação ilegítima de pessoa a quem interessa,far-se-á remissão a esta lei”.

m) Lei n° 6.015, de 3 1 de dezembro de 1973

Art. 39.° – Serão registrados no registro civil de pessoas naturais:

I – Os nascimentos;

§ 1° – Serão averbados:

d) os atos judiciais ou extrajudiciais de reconhecimento de filhos ilegítimos;

n) Lei n.° 6.515 de 26 de dezembro de 1977

“Art. 51 – A Lei n° 883, de 2 1 de outubro de 1949, passa a vigorar com as seguintes alterações:

1) – art. 1°

Parágrafo único – ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável.

2) – art. 4°

Parágrafo único – Dissolvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados o direito de impugnar a filiação.

E a maior conquista foi a introdução do artigo 2° da Lei 883 que passou a ter a seguinte redação:

Art. 2° – Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições.

o) Lei n° 7250 de 14 de novembro de 1984

Art. 1° da Lei 883, de 21 de outubro de 1949, onde dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos, é acrescido do seguinte § 2°, transformando-se em 1° o atual parágrafo único:

§2.° – Mediante sentença transitada em julgado, o filho havido fora do matrimônio poderá ser reconhecido pelo cônjuge separado de fato há mais de 05 (cinco) anos contínuos.

Do exame da legislação ora vigente, apura-se que:

– o filho natural, está equiparado ao filho legítimo para todos os efeitos;

– o filho adulterino, com dissolução da sociedade conjugal por qualquer meio ou mesmo com a separação de fato há mais de 5 (cinco) anos, do seu pai ou mãe adúltero, passa a ter direito a ser reconhecido, ou seja, ter uma certidão de nascimento com nome de seus pais e avós paternos e maternos;

– o filho adulterino a matre e a patre simultaneamente, não poderá ter seu reconhecimento enquanto não cessar o impedimento, ou seja, o casamento de seus pais com terceiros e, enquanto isso, não tem a sua certidão de nascimento, não tendo documento que comprove que ele é filho de um homem e uma mulher

– o incestuoso jamais poderá ser reconhecido mas apenas, com o estabelecimento do vínculo de parentesco, terá direito a alguns defeitos deste seu status.

– são efeitos a que têm direito os filhos espúrios: alimentos (Lei 883), hereditários (Lei 6.515); ao nome (apenas o adulterino). Não tem direito ao reconhecimento pelo art. 358 do Código Civil, caduco e até hoje não revisto.

2.3 – DIREITO PATRIMONIAL DA FILIAÇÃO ILEGÍTIMA

A chamada Lei do Divórcio trouxe em seu texto, uma inovação na lei que disciplina o reconhecimento dos filhos ilegítimos (883/49), uma justa conquista dos filhos ilegítimos, no igualá-los aos legítimos no seu direito sucessório antes discriminatório e prejudicial àqueles, e que faz com que, agora, a distinção quanto à natureza da filiação se reduza aos limites da adjetivação, sem repercussões substantivas quanto ao direito de uns e de outros, ressalvada a discriminação odiosa que estigmatiza e prejudica os incestuosos.

Assim é que, diz o Art. 51, ao introduzir o Art. 2.° da Lei 883:

Art. 2° – Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições.

Porém, se aparentemente não causa dúvida a generalização contida neste artigo quanto a “qualquer filho”, essas passam a ocorrer se examinado esse artigo quanto a “qualquer filho”, essas passam a ocorrer se examinado esse artigo conjuntamente com o Art. 358 do Código Civil, expresso em que “os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”. Verifica-se, então, a dificuldade de conjugação de ambos os dispositivos legais pois que, o direito hereditário será consequência do parentesco que, por sua vez só poderá ser comprovado pela respectiva certidão de nascimento, e essa decorrerá de um registro público. Ora, havendo, como há, impedimento para esse registro da filiação através do reconhecimento espontâneo ou da declaração judicial da paternidade para os fins do registro civil, não se terá a prova pré-constituída da filiação incestuosa para a indispensável instrução documental do seu pedido de habilitação como herdeiro (situação tornada possível para aquele adulterino antes impedido e, agora excepcionado por aquela Lei 883/49, hoje ainda mais facilitada pela inovadora Lei 7.250/84 que vem acrescentar a possibilidade do seu reconhecimento ainda que sem a dissolução da sociedade conjugal do pai ou da mãe ainda casados com terceiros, mas separados de fato há mais de 5 (cinco) anos.

Ora, permanecendo o filho incestuoso, como permanece, sem um instrumento legal que lhe enseje o reconhecimento, contra ele perdurará a proibição especificada no Artigo 358 do Código Civil, inabilitando-o, pois, para a sucessão. Por isso que apesar de ser óbvio que o incestuoso possa ser entendido entre “os filhos de qualquer natureza” e assim estaria entre os herdeiros, em igualdade de condições com os demais, na prática a natureza da sua filiação continuará discriminando-o, por negar-lhe acesso ao seu aparente novo direito, exatamente porque ele não terá nem a legitimatio ad causam ativa para demandar pelo seu reconhecimento, nem poderá ser objeto de reconhecimento espontâneo, com o que jamais teria a titularidade do direito sucessório.