Filiação (I)

Jornal Estado de Minas – 15/03/87

Segismundo Gontijo

No volume de cartas permanentemente remetidas pelos leitores para esta coluna, o problema da paternidade merece destaque. Impressiona o número de mulheres que tem filhos cujos pretensos pais se recusam a registrá-los – com o que elas ficam perplexas sem saber conto agir para obter o reconhecimento forçado (judicial) daquela paternidade. Todas se preocupam com o aspecto social, temendo uma discriminação do filho pela comunidade. A maioria também deseja defender o direito do filho a alimentos, para o que seria indispensável comprovar o parentesco (no caso, a paternidade) com o alimentante. Outras querem preservar o direito do filho à herança dos bens do pretenso pai.

Por quaisquer desses motivos, uma coisa é inegável a enorme quantidade de filhos sem pais, titulares do direito de tê-lo, e cujas mães, como aqui lembrado, não sabem como agir para corrigir essa situação.

A minha filha e co-titular do nosso escritório de advocacia de família, Juliana Gontijo, é autora de uma monografia para o seu curso de mestrado, sob u título Alguns Aspectos da Filiação no Direito Civil Brasileiro, publicada agora na Revista Jurídica Mineira, volume 27. Apesar de suspeito para qualificar esse trabalho, por ser pai-coruja da autora, considero-o excelente e dos mais atualizados de quantos tratam dessa matéria. E, na verdade, essa monografia obteve conceito máximo na aferição do mestrado.

E, porque esse trabalho se presta a tirar todas as dúvidas dos leitores sobre filiação e paternidade, estarei ilustrando-os ao iniciar uma nova série transcrevendo-o daquela Revista:

ALGUNS ASPECTOS DA FILIAÇÃO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO.

I – INTRODUÇÃO

A filiação é conceito triangular irredutível, sob o aspecto natural. Pode não sê-lo do ponto de vista jurídico formal, sabido que a lei estabelece restrições ou ampliações mais ou menos arbitrárias e artificiais através de sua vinculação com o casamento ou as presunções de sua legitimidade. Mas, no conceito natural, envolve a paternidade propriamente dita e a maternidade, premissas de que é resultante a filiação. Nem sequer os audaciosos avanços da ciência médica obtendo a concepção em laboratórios através dos “bebês de proveta”, fogem dessa triangularidade do encontro em época de fertilidade da célula masculina com o óvulo para a formação do ovo, ainda que fora das trompas, que se dá o fenômeno transcedental do surgimento de uma vida. É a consequência da combinação indissociável – até a presente data – das duas partes que, independentes antes, se unificam na síntese da criação. Essa simbiose opera no sentido de serem os filhos alguma coisa dos pais, mesmo que hoje estes sejam difíceis de serem identificados quando se verifica, por exemplo, a hipótese da “mãe de aluguel”, sem deixarem de ser eles personalidades independentes.

Daí poder-se definir a filiação, como tem sido definida, como relação ou vínculo que une gerado e geradores. Ou, ainda, a relação que surge entre uma pessoa e outra, imediatamente descendentes daquela, ou tal se reputando, no dizer de Planiol.

A filiação assenta no fato fisiológico da procriação ou a geração do ser pelo encontro vitorioso das células sexuais dos dois seres: masculino e feminino. Aquele será o filho e estes os pais. Esse fenômeno seria o fato natural ou biológico da geração. Valorizado pelo Direito como hábil a produzir efeitos, será o fato jurídico.

2 – TRATAMENTO LEGAL DA FILIAÇÃO

2.1. – CLASSIFICAÇÃO DA FILIAÇÃO.

Preliminarmente, pela impossibilidade de discorrer sobre a filiação sob o enfoque jurídico sem que sejam previamente identificadas as suas espécies criadas pelas leis, faz-se mister que sejam as mesmas conceituadas para facilitar o desenvolvimento da matéria.

O caminho da separação das duas grandes classes da filiação é a existência ou não do casamento entre os pais. Se o casamento dos pais existia na época da concepção do filho ou melhor, se o filho foi concebido na constância do casamento, constância real ou presumida em lei (arts. 337 e 338, itens I e II, do Código Civil) a filiação é legítima. Mas, mesmo que sabidamente não concebido nessa constância, vindo apenas a nascer depois de sua celebração, também é considerada legítima a filiação no caso de a mulher achar-se grávida ao casar-se, disso tendo conhecimento o homem (art. 339, I do Código Civil).

Se o casamento. vem a ocorrer depois que o filho foi concebido ou mesmo depois de ter nascido, a filiação será legitimada, porque a legitimação resulta do casamento dos pais, estando concebido, ou depois de havido o filho (art. 354 do Código Civil).

Se inexiste casamento entre os pais, os filhos nascidos do seu relacionamento participarão da classificação genérica da filiação ilegítima. Pode ser ela definida como a filiação que existe quando os pais não eram casados à época da concepção e nem vieram a casar-se depois. E, numa dicotomia, divide-se em natural e espúria, sendo que esta última ainda subdivide-se em adulterina e incestuosa.

Filiação natural é aquela que brota das relações sexuais ou de inseminação artificial entre pessoas não casadas entre si e contra as quais inexistiam impedimentos para o casamento.

Filiação espúria deve ser definida genericamente como aquela que decorre de pais que sofrem impedimentos matrimoniais absolutos por força de parentesco próximo ou de casamento existente com terceiro.

Se o impedimento tem como suporte a relação de parentesco em grau proibitivo de casamento, a filiação é incestuosa, pois o filho foi gerado por pessoas que padeciam do impedimento de parentesco próximo.

A filiação adulterina é aquela cujo suporte é a existência de impedimento por ser um dos pais (ou ambos) casado com terceiro. Mas, para que se dê essa classificação de filiação adulterina é necessário que o casamento seja íntegro nos seus dois aspectos, isto é, haja vínculo e persista a sociedade conjugal. Se esta se dissolveu por força de separação judicial ou de divórcio, a filiação do que é gerado por separado judicialmente ou divorciado é simplesmente natural exatamente porque aqueles remédios judiciais puseram fim ao dever da fidelidade, imanente ao casamento: A própria separação de fato prolongada de pessoas casadas – porque essa ruptura da vida em comum corresponderia à ruptura da constância do casamento – vem provocando dissídio a respeito da adulterinidade do filho gerado pelo separado de fato com terceiro, como alerta Mário Aguiar Moura.

2.2. – DIGRESSÃO HISTÓRICA NO TRATAMENTO LEGAL DA FILIAÇÃO

Para que não se perca no exame das, legislações comparadas, basta, aqui, que se saiba que a condição jurídica dos filhos ilegítimos sofreu no mundo, uma profunda alteração em consequência das idéias inseridas na Revolução Francesa e, sobretudo, como resultado do sistema proibitivo da investigação de paternidade, adotado no Código de Napoleão.

A distinção dos filhos em legítimo e ilegítimos, produzindo efeitos jurídicos diversos, só aparece; naturalmente (a observação é de Hermann Postonde existem relações matrimoniais regularmente contraídas e individuadas.

Mesmo porém, nesses sistemas, muitas vezes não se faz distinção entre filiação legítima e ilegítima. Não raro, no regime do patriarcado, o filho ilegítimo ingressa na família da me forma que o legítimo, sem que, sob qualquer aspecto, haja tratamento jurídico diferenciado entre eles.

Hermann Post testemunha que, outros povos, porém, não toleram os filhos ilegítimos, variando o tratamento que lhes dispensam, conforme seu grau de civilização. Alguns chegam ao ponto de matá-los logo após o nascimento, juntamente, ou não, com a genitora. Muitos consideram-nos escandalosos, sujeitam-nos à incapacidade, submetem-nos à escravidão ou a uma condição quase servil, excluem-nos dos direitos políticos e de certas honrarias, criando-lhes uma condição jurídica inferior, sob diversos aspectos, notadamente quando se trata de filhos incestuosos ou adulterinos.

O direito moderno, todavia, – mormente nas nações mais civilizadas – reage contra essa desigualdade, embora não fosse ela ainda (e muitos pretendem que não possa ser) eliminada das legislações vigentes. O próprio Enrico Cimbali que foi, na Itália, um dos maiores paladinos da melhoria da condição jurídica dos filhos ilegítimos, confessou ser a distinção de efeitos entre o vínculo natural de sangue e a filiação legítima decorrente do matrimônio – questione di prudenza legislativa.

Procurar-se-á no presente, abstrair as outras legislações, o quanto possível, para se dar praticidade a esta que é uma análise objetiva da legislação brasileira.

Mas é indispensável que se traga à colação uma pesquisa da nossa legislação histórica para que se conscientize da importância que sempre foi dada à filiação no direito brasileiro, e o quanto a lei em algumas oportunidades avança e em outras retrocede, e para que fique evidente a quase contemporaneidade de um tratamento mais justo da filiação, com a equiparação dos efeitos de status para os filhos de qualquer natureza, só obtido com a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, ou seja, na atual geração, e apenas para fins hereditários.

a) Legislação até 1847

Dispunha a legislação reinícola (Ordenação, Livro IV, Tit. 92), que os filhos simplesmente naturais concorriam, juntamente com os legítimos, à herança do pai plebeu – e à falta de filhos legítimos, eram os ilegítimos herdeiros universais, ressalvada somente a terça, por ser livremente disponível, mas se “vulgo quaesitil”, não sucediam, por não poderem provar a paternidade.

Os filhos naturais de nobre, qualquer que fosse a condição do pai, não herdavam “ab intestatio”, nem concorriam com os legítimos, nem com quaisquer ascendentes, havendo direito só aos alimentos.

Os nascimentos de “coito danado” e punível (Ordenação, Livro IV, Tít. 93) não herdavam de seus pais, nem estes daqueles. Tais filhos não tinham direito senão a alimentos, e; ainda que fossem solenemente perfilhados por Carta Régia, não podiam concorrer com legítimos ascendentes ou descendentes, mas, nesta hipótese, herdavam na falta destes.

A proibição referente aos filhos de nobres não pesava sobre os filhos de mulher nobre, que, ao contrário do que sustenta Melo Freire, lhe sucediam com os legítimos.

b) Lei n° 463 de 2 de setembro de 1847.

Art. 1º – Aos filhos naturais dos nobres ficam extensivos os mesmos direitos hereditários, que pela Ordenação, Livro 4.°, Tít. 92, competem aos filhos naturais de plebeus.

Art. 2.° – O reconhecimento do pai feito por escritura pública antes de seu casamento é indispensável para que qualquer filho natural possa ter parte na herança paterna, concorrendo ele com os filhos legítimos do mesmo pai.

Art. 3.° – A prova de filiação natural, nos outros casos, só se poderá fazer por um dos seguintes modos: escritura pública ou testamento.

c) Decreto n° 3.059 de 17 de abril de 1863.

Os filhos naturais dos acatólicos puderam ser reconhecidos validamente pelo pai, no assento de nascimento (art. 45, n° 5), o que significa que para eles o termo de reconhecimento tinha o mesmo valor de escritura pública, produzindo o reconhecimento, que revestisse esta forma, todos os efeitos.