Do instituto da união estável

RT, vol. 712, pág. 78 e COAD, Seleções Jurídicas, jan/95, pág. 15 – janeiro/95

SUMÁRIO: 1. Da novidade constitucional. 2. Construção histórica do concubinato no Brasil. 3. A nova mulher e a união estável. 4. Um novo modelo de família. 5.Inadequação residual do sistema judiciário. 6. Espécies de concubinato. 7. Distinção dos participantes da união estável. 8. Requisitos e elementos essenciais. 9.Efeitos legais e pretorianos. 10. Conclusão.

1. DA NOVIDADE CONSTITUCIONAL

Uma das inovações constitucionais que mais tem repercutido na prática forense é a do

artigo 226, parágrafo 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

união estável, apesar de não ser desconhecida na doutrina, é, a rigor, um novo instituto jurídico inserto na legislação brasileira por força desse dispositivo constitucional. É, certamente, maneira sutil encontrada pelo constituinte para evitar identificar um relacionamento heterólogo como concubinato – até há pouco tempo infamante. Vale, também, como gênero, para que nele melhor se identifiquem, como espécies diferenciáveis, o concubinato lato sensu (pela simples convivência) e o concubinato stricto sensu (que se identifica com uma sociedade de fato). Cada espécie significando um tipo de convivência íntima – apesar de sempre more uxorio – de um homem e de uma mulher! E isso se verá adiante.

O dispositivo, ao introduzir no direito brasileiro o neologismo legislativo entidade familiar, obriga o intérprete à busca do seu real significado e extensão jurídica. O Ministro Cláudio Santos encontra-o:

“Por entidade familiar dizem alguns autores que não passa de um eufemismo. O que é entidade familiar? É a reunião, um grupamento de pessoas, ligadas por laços de afeto ou por consangüinidade, por adoção. Qualquer um desses vínculos forma a família e o que é a entidade familiar, senão a própria família? Parece que isto está claro, inclusive quando no § 4º a CF dispõe que se entende também como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Então imaginemos uma família constituída pelo casamento, o casamento deixa de existir pelo falecimento de algum dos cônjuges, mas permanecem vivos e sob o mesmo teto, um dos pais, como diz o § 4º e seus filhos. Pelo fato de ter acabado o casamento, com a morte de um dos cônjuges, deixou de haver família? Deixou de existir a entidade familiar? Não me parece apropriada esta distinção, eu não encontro razões para dizer que até então era família e depois disso passou a ser entidade familiar. Evidentemente o constituinte não se lembrou disso, quando ele falou em entidade familiar – entende-se também por entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes – quis chamar de entidade familiar aquele grupamento formado por um pai ou uma mãe divorciados e seus filhos, parece que é isso que ele quis chamar de entidade familiar, mas não faz diferença, porque o divórcio é um processo legal também pelo qual se acaba com o casamento e, por isto, não vejo razão nenhuma para que uma família, então existente, passe a ser uma entidade familiar.” (in Revista do Advogado, da AASP, set/93, pág. 9).

Também não vejo qualquer razão para distinções, entendendo que a Constituição, simplesmente, evitou ser repetitiva do termo família usado no caput, variando nos parágrafos 3º e 4º com o eufemismo entidade familiar que, na verdade, é a mesma família. Por isto que, na realidade, aquela união informal traduz um concubinato. Um concubinato resgatado de uma situação injurídica, há mais tempo considerada até mesmo anti-social, se não marginal, para aqui configurar uma família, com seus membros tão protegidos pelo Estado como os da família instituída pelo casamento.

Mas, para que a união informal de homem e mulher possa ser uma entidade familiar, há que ser estável. Esta é uma conditio sine qua non que, no entanto, trouxe perplexidade sobre sua caracterização. Apesar da subjetividade dessa condição embutida no dispositivo, entendo-o como norma auto-aplicável, apesar de respeitar a posição dos que reduzem-na a apenas programática. É um novo princípio constitucional cuja auto-aplicabilidade é perfeitamente possível porque a estabilidade estará vinculada à qualidade da união que da quantidade da sua duração. O animus dos companheiros para durante a união é que deverá qualificá-la como estável. Não fosse assim e o próprio constituinte teria feito constar do texto algo como “é reconhecida a união, depois de tantos anos de duração“, estabelecendo prazos como fez no parágrafo 6º, ao tratar do divórcio. Por isso que, malgré o desconforto do hermeneuta que sempre prefere uma definição objetiva, a aplicação da norma independerá de uma regulamentação desta estabilidade. Na verdade, a própria subjetividade deste pressuposto ajudará o juiz, conforme sua convicção quanto à qualidade da união sub-judice, a identificá-la como estável, sem se ater à quantidade de sua duração, eventualmente menos relevante que aquela qualidade. Isto não se contrapõe ao significado léxico do termo, que para Aurélio, é assente, firme, fixo; sólido, permanente, duradouro. Mas, aos que teimam em se opor à auto-aplicabilidade daquela norma, por ela não explicitar prazo identificador da estabilidade, contraponho o encontrado na jurisprudência sedimentada e na legislação subsidiária. Ambas oferecem, como parâmetro, o até então tradicional prazo mínimo de 5 anos de duração de uma união, para que dela decorram eventuais direitos. Insisto, porém, em que a nova realidade subjetiva é muito mais adequada à multiplicidade de situações fáticas clamando por justiça, possibilitando mais ampla prestação jurisdicional. E, não teria sentido a Constituição reconhecer a união estável como entidade familiar se, contraditoriamente a discriminasse no desabrigo da proteção imediata do Estado. Ainda argumentando, peço licença para ousar subsidiar matéria desta natureza na constitucional dos direitos e garantias individuais que têm conceitos clássicos e, então, trago à colação o parágrafo 1º, do art. 5º, que impõe a aplicação imediata das normas de direitos e garantias individuais. Ora, a pessoa de cada um dos que integram uma entidade familiar têm o direito individual – constitucional – de receber a assistência do Estado (parágrafo 8º, do art. 226). Adiante, faço remissão a um acórdão em que o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do STJ, dá plena e vigente eficácia à norma da união estável.

O texto dela, indiretamente, identifica também a espécie concubinato strictu sensu que é, induvidosamente, uma união de homem e de mulher que, além de aparentar casamento, contém o animus da affectio societatis, num todo que configura uma sociedade de fato entre companheiros. Faz-se oportuna uma inteligente diferenciação enfatizada pelo sobrejuiz José Tarcísio Almeida Melo, em voto como relator, no acórdão da ap. civ. nº 165.632-2, do TAMG:

“Mister se faz esclarecer que o concubinato não gera, necessariamente, sociedade de fato, cujo capital deva ser partilhado. A teoria da sociedade de fato, para categorizar o concubinato, está na única hipótese de terem ambos os concubinos concorrido para um patrimônio que depende de ser dividido. Somente faz sentido a teoria quando exista capital ou patrimônio que pertence a ambos. Tratando-se de concubinos, o condomínio há quando ambos aportaram recursos, pois, não existe o regime da comunhão universal de bens, aliás em desuso, que não é mais o regime corrente, como antes, e somente se adota, por pacto ante-nupcial, o qual não consulta a participação do cônjuge na construção do patrimônio e, ao contrário, torna comum dos dois o patrimônio, inclusive aqueles que levam ao casamento. Terá maior precisão, para caracterizar as verdadeiras relações, no concubinato, a que me refiro, a figura do condomínio concubinário, em vez de sociedade de fato, que é uma entidade do direito comercial, pressupondo fins especulativos, marcada pela irregularidade da formalização do registro comercial e sem a adequação suficiente para esclarecer bem o vínculo concubinário em relação aos bens dos concubinos.”

Destaque-se, até por curiosidade, que o codificador civil não se preocupou em expressar o casamento como união de homem e mulher, tão óbvio era. Deixou de ser óbvio com minorias homossexuais assumindo publicamente sua preferência sexual antes abominada pela sociedade e pela legislação de muitos povos. Agora, casais homossexuais reivindicam status de casamento, conseguindo, em alguns países, sua celebração civil gay, em tudo idêntico em direitos e obrigações aos heterossexuais. Banalisaram-se, na imprensa, notícias de seus matrimônios religiosos, em igrejas de vários credos, inclusive celebrados por sacerdotes tambémgays. No Brasil, alguns egressos de longas uniões homossexuais já provocam prestação jurisdicional para a obtenção de efeitos financeiros e patrimoniais da convivência, como se fosse sociedade de fato. Talvez por isso o constituinte tenha se preocupado em limitar, pelo menos como entidade familiar, apenas a união estável entre um homem e uma mulher.

A prática vem demonstrando que esse parágrafo 3º é um daqueles novos dispositivos constitucionais que se prestam a interpretações equivocadas. Alguns enxergam nele uma paridade do concubinato com o casamento quando, na verdade, ele enfatiza a preferência do sistema pelo casamento ao convocar o legislador ordinário para facilitar a conversão da união de fato em casamento.

Também não será do seu texto, ou por causa dele, que emanará algum novo efeito financeiro ou patrimonial para um companheiro em relação ao outro. O que há nele é apenas uma proteção sinalizada, e esta cabe ao Estado, que a prestará à pessoa de cada integrante da família (parágrafo 8º).

Compreenda-se Estado no seu significado mais amplo, político, jurídico e administrativo, porque está havendo perigosa tendência, na exegese desse parágrafo, de entender-se nele apenas o Estado Executivo, o Estado enquanto polícia, ou enquanto Previdência, ou enquanto assistência através da oferta de escolaridade, postos de saúde, de creches, etc. Na verdade, nos casos de uniões estáveis, ele passou a ter enorme relevância enquanto Estado Judiciário, com o que as pessoas que integram uma união estável gozarão da prestação jurisdicional que lhes for necessária.

Por outro lado, é de se ver que esta norma constitucional não está criando, muito menos impondo, em nome do Estado, proteção de um companheiro ao outro, nem garantindo vantagens decorrentes do concubinato. A proteção é ônus a que o Estado está se impondo na proteção dessa entidade familiar. E, ao contrário de criar direitos e obrigações especificamente entre os concubinos, a Constituição, apontando o caminho da segurança jurídica, determina que o legislador ordinário facilite a conversão da união, desde que estável, em casamento.

Neste sentido, a Lei do Divórcio já fora pioneira ao dispor, no seu artigo 45:

“Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no artigo 258, parágrafo único, nº II, do Código Civil”.

Motivou para o casamento velhos concubinos ao desobrigá-los do regime da separação legal de bens e que, assim, foram contemplados com a possibilidade da opção – por exemplo – pelo regime da comunhão universal de bens. Mas, são muito estreitas as suas condições de uma convivência anterior a 28 de junho de 1977, ou a da existência de filho comum. O aceno do constituinte há de ser incentivo para o legislador ordinário revogá-las e generalizar a exceção ao regime forçado da separação de bens para todos aqueles que estejam vivendo em união estável. Até porque a isonomia constitucional do homem e da mulher (art. 5º, I), mais a isonomia conjugal (art. 226, § 5º), não recepcionaram a discriminação, pela idade, conforme se homem, se mulher, para a opção do regime matrimonial. De qualquer forma, tarda o sepultamento desta captis deminutio do cidadão idoso que pode ser presidente da república e dirigir os destinos da Nação, mas não pode praticar o prosaico ato da escolha do regime de bens do próprio casamento!

No entanto, somente proporcionando uma absoluta gratuidade de todo o procedimento para o casamento civil, é que se conseguirá motivar a conversão das uniões livres. Gratuidade que as constituições brasileiras vêm falseando num texto que é um primor de artifício bacharelesco: O casamento é civil e gratuita a celebração(art.266, parágrafo 1º). Na prática, tal texto faz com que seja gratuita apenas a celebração do casamento e enseja a cobrança da habilitação por um preço insuportável para os nubentes pobres ou de classe média baixa, alcançando a maioria dos concubinos. É uma vergonha para o País negar o pleno exercício da cidadania aos nacionais sem acesso ao casamento civil por falta de condições financeiras! E não é só. Um mínimo de justiça social exige do Estado maior atenção para os carentes que deveriam gozar da mais absoluta gratuidade cartorária para legitimarem os atos públicos da vida civil. Nesses atos públicos – merecedores da gratuidade também por serem de interesse público – inserem-se, além de outros, os registros de nascimentos, de óbitos, etc. O quadro atual é de um surrealismo fantástico, em que o Cartório do Registro Civil é imune à declaração de miserabilidade que ali não produz efeitos e queda imprestável para a obtenção de uma gratuidade que, no entanto, protege estes mesmos carentes com uma completa assistência judiciária. Enseja-lhes prestação jurisdicional plena em todas as instâncias, com acesso até à Suprema Corte. Então, o carente que chega, gratuitamente, ao STF na defesa dos próprios direitos, para isto onerando o sistema com todos os atos judiciais que se fazem necessários, não consegue casar porque, enquanto nubente, não tem como custear o processo de habilitação!

Por que a norma inserta nesse parágrafo constitucional confere foros de família àquela união estável entre homem e mulher, será útil uma relembrança do histórico do concubinato versus família.

2. CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DO CONCUBINATO NO BRASIL

Quando da descoberta do Brasil, o direito português regia-se pelas Ordenações Manuelinas e, logo depois, pelas Ordenações Filipinas que disciplinaram toda a Península Ibérica e com ela as colônias portuguesas, transmudando o direito brasileiro. Não houve alteração significativa quanto às raízes fincadas sempre no direito canônico e no horror à família ilegítima, em especial à adulterina. Aqui, a eficácia da maior parte das Ordenações Filipinas perdurou, praticamente, até o Código Civil. Este, por sua vez, não destoou do figurino ao tratar da inevitável figura da concubina só para negar-lhe direitos e, tendo o casamento como única origem juridicamente eficaz da família, como centro imantador de todo o seu sistema. Na família matrimonializada o Código Civil de 1916 tem o seu modelo único. E nele só o casamento dos pais conferia ao filho o estatuto privilegiado da legitimidade, privilégio sepultado pela nova norma do parágrafo 6º, do artigo 227, da Constituição de 1988, que concedeu isonomia aos filhos de qualquer natureza, incluindo os adotados. O casamento civil, no Código, correspondia a uma sociedade conjugal acentuadamente hierarquizada quanto aos direitos e deveres dos cônjuges. Por força da lei, a chefia era do homem, o administrador, aquele cuja vontade prevalecia no exercício do pátrio poder, com a mulher restrita às lides domésticas e à dependência. Um modelo que, além de negar qualquer juridicidade às famílias meramente de fato, negava, expressamente, direitos aos concubinos, e apenando-os. Vide o impedimento absoluto para o casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu por tal condenado (art. 183, VII); a proibição de doação (art. 1.177) a reivindicação, pela mulher casada, de bens comuns transferidos pelo marido à concubina (art. 248, VI); a vedação de qualquer benefício testamentário em favor dela (art. 1.719, III), e de instituir-lhe seguro de vida (art. 1.474), etc.

Ocorre que a permanente evolução do direito – por força dos fenômenos sociais emergentes – exige prestação jurisdicional para as respectivas novas relações jurídicas, sempre difícil na vigência de um código civil estático. É de ser lembrado que a família é um fato natural e o casamento civil uma coisa ficta, uma convenção social criada também para atender o interesse público. Ora, uma convenção genérica é uma sede acanhada para a complexidade casuística do fato que, então, se produz fora da convenção. De um lado o homem se vê induzido a obedecer os cânones balizadores do seu comportamento, mas, de outro, sofre o apelo da natureza, difícil de ser desatendido. Deste conflito resulta que ele constitui família, dentro da lei, se possível; fora da lei, se necessário. Por isso que, no Brasil, as anteriormente estigmatizadas uniões concubinárias seguiram a natureza e proliferaram no vácuo da ausência do divórcio e, depois, já com ele, receberam incentivo do exemplo então instituído e da nova mentalidade social permissiva. Como corolário desta realidade ocorreu a conscientização de que uma família não é necessariamente constituída do casamento. As uniões concubinárias assim multiplicadas carrearam para os foros seus conflitos de direitos. O Poder Judiciário, sem uma legislação específica – ou justa – para solucioná-los, teve de se valer da Lei de Introdução ao Código Civil, aplicando o artigo 4º, e buscando no 5º fincas teleológicas. Vide, como exemplo deste avatar de juridicidade, aquela conferida à disposição testamentária em favor do filho adulterino (STF, súmula 447), ou expressamente para favorecer com efeitos jurídicos as uniões de fato, como nos casos de indenização acidentária (STF, súmula 35) ou para ensejar dissoluções de sociedade de fato com efeitos patrimoniais (STF, súmula 380) e para ampliar a caracterização deste instituto para fins de investigação de paternidade (STF, súmula 382). Esse somatório de decisões judiciais, abrandando o rigor injusto e ultrapassado do Código Civil Brasileiro, escora a afirmativa de que nosso direito concubinário tem, na verdade, sua estrutura construída pelos pretórios, caso a caso. O judiciário não teve como fugir do reconhecimento do direito das companheiras lesionadas pelos homens, que as exploravam num enriquecimento ilícito intolerável à consciência jurídica nacional. Ressalte-se que a construção pretoriana de direitos concubinários foi até corajosa, se vista inserta numa sociedade que, após séculos sob as Ordenações Filipinas e a influência do Direito Canônico, ainda tem a família ilegítima tão discriminada no seu direito civil codificado.

O mais antigo julgado que encontrei reconhecendo efeitos patrimoniais no concubinato, ou seja, reconhecendo à companheira direito a bens adquiridos em nome do outro, foi um da 3ª Câmara do TJSP, de 16/07/43. Fez escola um da 4ª Câmara do TJDF que, em 13.10.44, definiu que, para produzir tais efeitos, o concubinato só poderia ter companheiros solteiros, viúvos ou desquitados – ou seja – negando aqueles efeitos ao adulterino. E, no STF um dos primeiros julgados, no gênero, foi o do Agravo 12.991, de 15.10.46, tendo como relator o grande Lafayette de Andrada, e a ementa seguinte:

“A simples qualidade de concubina, a convivência more uxório, não basta para conferir à companheira a qualidade de sócia ou meeira. Não impede, porém, que se estabeleça sociedade de fato entre concubinos” (RF, CIX/413).

Na angustiante edificação desse direito pretoriano, o STF foi fundamental e uma das pedras angulares foi o RE 31.520, de 03/05/56 e, balizando a jurisprudência brasileira, as Súmulas 35, 380 e 382, todas de 1963.

Relembro que esse posicionamento não ocorreu da noite para o dia, nem gratuitamente. Na verdade, com a evolução social e os novos modelos de família, os magistrados de todas as instâncias, quase sempre tradicionalistas e conservadores pela própria formação clássica, devem ter vivenciado crises existenciais num crescente conflito íntimo. Tinham as próprias convicções religiosas, filosóficas, morais e jurídicas, conflitando com a realidade da aceitação social do concubinato como fato não só natural, mas também moral e ético – contrária àquelas suas convicções. Fato que se justificava pela inexistência do divórcio por negativa do Estado de oferecer este remédio jurídico aos cidadãos dele necessitados, para legitimar uniões indispensáveis ao suprimento das suas carências afetivas e sexuais. Salgava a consciência do julgador a crueza do enriquecimento ilícito de concubinos, em prejuízo de companheiras que somaram esforços pessoais para que eles adquirissem bens que registravam apenas em nome deles. Então não havia, mesmo, como o magistrado abstrair o clamor da justiça social, enquanto escravo do bom direito e atento ao princípio teleológico da aplicação das leis.

Antes focada exclusivamente nos limites da literalidade do Código, renegando a concubina e sendo inflexível quanto à separação de bens no regime obrigatório, a ótica judiciária para estes problemas que alcançaram as alturas do STF teve de se ajustar a um enfoque adequado a decisões mais justas. Foi assim que ele deu primazia ao interesse social para não desamparar mulheres com dezenas de anos dedicados aos seus companheiros-maridos, muitas vezes falecidos após longa enfermidade sob seus cuidados amorosos. Daí suas súmulas protetivas desses direitos naquela singular década de 60. É oportuno recordar que os primeiros julgados liberalizantes daquela literalidade legal foram para atribuir direitos como companheira a mulheres estrangeiras. Eram elas casadas pelo regime dotal ou pela separação de bens, um ou outro o legal nos seus países de origem, mas aqui revelados injustos, conforme as circunstâncias. Ainda mais injustos quando cotejados com o regime da comunhão universal de bens, então o comum, ou supletivo, no Brasil. Nisto, o STF já passara a ser provocado também por brasileiras injustiçadas na dissolução de suas sociedades conjugais. Injustiçadas em decorrência do regime da separação de bens a que foram constrangidas pela lei para poderem casar, na forma do parágrafo único do art. 258, do Código Civil. Com isso, sem alternativa, não puderam se valer do princípio geral da livre volição para casar noutro regime – situação muito diferente dos nubentes que, maiores e capazes, optam em pactuar este regime e, assim, não terão porque reclamar, no futuro, contra as consequências patrimoniais da sua livre escolha. Mas, no caso daquelas mulheres a quem a lei privou da liberdade de escolher, elas estariam perdendo um precioso investimento pessoal representado pelo seu esforço durante dezenas de anos ajudando os maridos na aquisição de um patrimônio legalmente identificado como particular destes, em detrimento delas.

3. A NOVA MULHER E A UNIÃO ESTÁVEL

Naturalmente que esta releitura pretoriana de tais situações foi consequência do fenômeno social, então emergente, da nova mulher, atuante e produtiva, que ganhou o próprio espaço na sociedade. O modelo de família, que veio sofrendo lentas alterações através dos tempos e das latitudes, tomou um maior impulso neste século XX, principalmente depois da 1ª Grande Guerra, com a mulher assumindo postura inovadora na família, por sua independência pessoal e social. A mulher, que desde sempre fora tratada como necessariamente dependente, subordinada, e fatalisticamente incompetente ou inadequada para o trabalho produtivo, conquistou seu lugar no mercado. A desmitificação da sua fragilidade decorreu da necessidade do sistema social de cada nação suprir com mulheres, inicialmente, os teares, símbolos da então nova civilização industrial. E, depois, suprir com elas, durante as Primeira e Segunda Grandes Guerras, as frentes de trabalho antes ocupadas pelos contingentes masculinos convocados para serem sacrificados nas frentes de batalha. Sentindo o gosto da própria independência financeira e conseqüente independência social, as mulheres não mais abdicaram dos lugares e das oportunidades conquistadas e serviram-se, como se cunhas,forçando a ocupação de amplos espaços nos mercados de trabalho. Operara-se sua metamorfose e, de animalzinho essencialmente doméstico, descobriu-se criatura produtiva, competente para concorrer com o homem no mercado de trabalho e para impor-se como cidadã na plenitude de seus direitos. E ela, que sempre fora induzida a se aceitar vocacionada para doméstica, tendo o casamento como único suporte da própria sobrevivência, ao encontrar-se no mercado de trabalho, identificou sua independência financeira com sua independência social. Nesta medida, o casamento deixou de ser para ela uma chave da sobrevivência. E deixou de ser sua única forma de constituir família, encontrando no concubinato a alternativa. Esta evolução da mulher – com evidente reflexo nas uniões em geral – pode ser quase medida por esta escala no tempo, conforme matéria publicada na Veja: “Até meados do século passado nem sequer frequentar escolas a brasileira podia. Foi somente em 1871 que ela pôde começar a estudar para se tornar professora. Mesmo assim tinha de cumprir um currículo especial que incluía prendas domésticas como corte e costura, bordado e aplicação de flores nas contas”, apurou o sociólogo Paul Singer (Veja, ed. especial Mulher, agosto/94). De lá para cá, conforme Anuário Estatístico de 1992, do IBGE e apud mesma Veja, pág. 36, “do universo de brasileiros com o curso colegial completo, 57% são mulheres e apenas 43% homens. Elas já compõem 52% do contingente universitário nacional“, assim distribuído quanto aos cursos mais conhecidos: “42% do total de diplomados em Direito, 62% em Ciências Médicas e 19% em Engenharia. Não precisa mais casar com doutor, ela mesma pode ser médica.” Estas conquistas no mercado de trabalho contribuem para que 13% das mulheres sejam capazes de sustentar a família sozinhas. Mas, este espaço conseguido pela nova mulher brasileira está contaminado pela discriminação na remuneração do trabalho: somente a partir de 1970 foi que a doméstica passou a ter direito a registro em carteira profissional e a alguns benefícios sociais; ainda segundo elementos colhidos pela Veja, enquanto 34% das analfabetas ganham até um salário mínimo, apenas 5% dos analfabetos têm de se sujeitar a esta remuneração; entre empregados com até seis meses de casa as médias salariais eram de 1,6 salário mínimo para os homens e de 1,4 para as mulheres; a partir de cinco anos no emprego, as desigualdades se acentuam, com os homens atingindo 4,1 salários, e as mulheres, 2,9; enquanto 28% dos homens com curso superior completo ganham mais de 20 salários mínimos, apenas 7% das mulheres com a mesma formação ganham mais de 20 salários mínimos. Destes dados resulta como ilação a diferença entre as uniões de fato ocorrentes no Primeiro Mundo e a maioria das que se formam no Brasil. Enquanto aqui há apenas uma igualdade legal, lá as mulheres conquistaram a igualdade real com os homens. Esta diferença – somada à cultural, do complexo de padrões de comportamento – leva estas mulheres, principalmente as anglo-saxãs, a optarem pela união simplesmente buscando companhia para uma vida a dois, sem qualquer intuito de, numa dissolução, colher resultados econômicos-financeiros. A tônica dessas uniões é a da preservação e do respeito aos espaços personalíssimos. Cada qual tem seu trabalho, o próprio rendimento, a economia pessoal e, decorrente desta mesma filosofia de vida, participa da divisão de despesas da manutenção do lar, no mais amplo sentido. Noutro patamar de relação e de cultura, as uniões brasileiras são daquelas oneradas pela desigualdade de rendimentos, numa sociedade de cultura também discriminadora. Por isso que atentas para buscar na Justiça efeitos financeiros/patrimoniais do concubinato, identificando-o como sociedade de fato.

4. NOVO MODELO DE FAMÍLIA

Examinando o quadro de outro ângulo, o modelo de família entrou em mutação vertiginosa a partir daquela década de 60, que a crônica apelidou de anos de ouro. Nela, o mundo se transformou na aldeia global de Mac Luhan. E o Brasil acompanhou o mundo, e teve sua cultura tradicional abalada pela filosofia hippie que avassalou a juventude com sua onda naturalista, seu comportamento desregradamente permissivo e ilimitadamente iconoclasta, sua convivência tribal, sua filosofia concentrada no viver o momento aqui e agora, sempre easy rider. Fenômeno que ocorreu naquele cadinho social em que o modelo de família sofria as transformações decorrentes da alquimia destes novos componentes, sob as novas e iconoclastas influências do movimento beat. E, de lá para cá, as novas posturas se fracionaram e se multiplicaram no caleidoscópio cultural e vivencial destes tempos surpreendentes. Milênios de tradição, usos e costumes, assistem, perplexos, à queda fragorosa do tabu da virgindade (num conflito com os arts. 178 e 219, do Código Civil), à amizade colorida, à produção independente de filho, ao casamento aberto, à banalização da inseminação artificial humana com suas situações absurdas, a popularização dos exames das impressões digitais do DNApara a comprovação da paternidade, etc.

Finalizando a relembrança, ainda que en passant, da singular década de 60, sinalize-se dentre as linhas deste raciocínio aquele componente da inexistência do divórcio, obrigando os egressos de um casamento falido a buscar nova oportunidade de serem felizes numa convivência meramente de fato que, quanto mais comuns se tornavam mais passaram a ter receptividade social. Houve o enraizamento dessa alternativa ao casamento, de tal maneira aprofundada que a existência do divórcio não mais contou ponto para frear o número de concubinatos, porque a prolongada ausência dele, a cobrança de altos emolumentos para o processo de habilitação e a mentalidade social permissiva foram terreno fértil para a proliferação daqueles e para a diminuição dos casamentos. Resulta das estatísticas do IBGE que, em 1980, foram realizados 948.164 casamentos no Brasil, dez anos depois e apesar do crescimento populacional de 23%, o número baixou para 777.460, mas o número de casais em uniões passou, nas informais, de 7% em 1970 para 14,8% em 1984 (em 1988, 35 em cada 1.000 brasileiros descasados estabeleceram novas uniões e apenas 8 em cada 1.000 mulheres descasadas fizeram o mesmo; as estatísticas de 1988 também mostram que viúvos e divorciados têm 4 vezes mais chances de recasar que mulheres nas mesmas condições); ao mesmo tempo, as uniões sacramentadas em cerimônias religiosas decaíram de 14,4% em 1970, para 5,7% em 1984 e, numa notável progressão, o número de mulheres na chefia da família subiu de 13,3% em 1970, para 20,3% em 1990, e a tendência é a do aumento de 2% a cada cinco anos. Interessante é a importância do 13º na vida do brasileiro: o mês de maio, da Virgem Maria, tradicionalmente o mês das noivas, passou a perder feio para o mês de dezembro, o disparado mês das noivas, porque o mês dos salários reforçados pelo 13º. Por outro lado, alcançando sua independência financeira, as mulheres deixaram de se resignar em continuar casadas apesar do desamor, ou de maus tratos dos maridos: são elas quem têm a iniciativa judicial de 73% dos pedidos de separações litigiosas.

Da informalidade daquelas uniões decorreu uma enxurrada natural de problemas sem soluções elencadas em lei que as disciplinasse, desaguando no judiciário e obrigando àquela já analisada prestação jurisdicional, tornada habitual. Diversificada na complexidade das situações criadas pelos concubinos e peloscompanheiros, na variação das espécies concubinato e sociedade de fato, agora sob o gênero união estável, e desde sempre dentro do axioma cada caso é um caso, dificultado pela ausência de uma legislação específica. Tudo mais complicado no contexto da diversidade dos novos modelos de família. Ainda segundo Veja, no início do ano letivo de 1994, numa escola de classe média de São Paulo, o Colégio Augusto Laranja pediu aos alunos que desenhassem suas famílias. Num desenho havia pai. Noutro, “tio”. Em outro, avós. Em vários, a babá. Em todos, a mãe.

5. INADEQUAÇÃO RESIDUAL DO SISTEMA JUDICIÁRIO

Apesar de agora a espécie união estável ser, constitucionalmente, entidade familiar, em quase todas as unidades da federação, o Poder Judiciário estadual insiste em não adequar sua organização judiciária a este princípio inovador. Teima em manter a competência das varas cíveis para o julgamento das ações relativas àquelas entidades familiares, não a transferindo para as de família. Este posicionamento conservador faz conflitar a teoria com a prática. Na teoria, e com força constitucional, a união estável ganhou fôros de família; na prática, ela não vem sendo considerada inserta no direito de família e as relações dela decorrentes são tratadas, pelo judiciário, como do direito das obrigações. Os que defendem essa posição argumentam que aquelas ações não se caracterizariam como de estadoporque ainda inexistente, em nossa legislação, o estado de concubinato e não teria, ínsitos como deveres exigíveis, os da relação familiar quanto à fidelidade recíproca, a coabitação e a mútua assistência.

É estranho que se continue a tratar a união estável desta maneira, apesar de vigente o novo princípio constitucional que a proclama entidade familiar, aquele mero eufemismo que a identifica como família.

Ora, o caput do art. 226 proclama – sem diferenciar uma da outra – que a família é a base da sociedade e goza da especial proteção do Estado! Então, e se aqui, mais que noutras circunstâncias como demonstrado, ganha relêvo o Estado enquanto Judiciário, as uniões estáveis deveriam estar sob a competência do Juízo Especializado de Família, similarmente ao casamento. Ao que sei, apenas o sistema judiciário gaúcho declarou a competência das Varas de Família, fazendo-o através de sua súmula 54.

Noutra contradição, os companheiros, a quem se impede de reivindicar alimentos um do outro, ainda que deles necessitem, têm direito pensionário expressamente reconhecido pela legislação da previdência social, de maneira que, falecido o segurado seu companheiro dependente receberá da previdência a pensão mensal.

Como se não bastasse, existe outra contradição: há farta jurisprudência excluindo o FGTS, o PIS, o PASEP, etc., da incidência da obrigação pensionária sobre vencimentos do devedor. Mas o art. 1º, da Lei nº 6.858, de 24.11.80, pouco conhecida, reconhece aos dependentes previdenciários, no que se incluem a companheira e filhos dela com o segurado, preferência sobre os herdeiros dele, para o recebimento rateado em quotas iguais, daqueles créditos e dos eventuais saldos de créditos trabalhistas, inclusive de salários e, conforme o disposto no art. 2º, às restituições do imposto de renda e de outros tributos, e mais – inexistindo outros bens sujeitos a inventário – aos saldos bancários e de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento de valor até 500 ORTNs.

Sob outro ângulo, os efeitos jurídicos do concubinato permanecem questionáveis caso-a-caso, com decisões variáveis a critério de cada juiz, um concedendo o que outro nega. Quando concede o faz reconhecendo direitos que também variarão na sua extensão, seja quanto ao percentual da partilha dos que seriam os aquestos concubinários, seja limitando aqueles direitos a uma indenização por tempo de serviços prestados, por sua vez de liquidação também variável. Por isso que, desde há muito alerto consulentes para a total insegurança jurídica dos concubinos, edificando sua união sobre a areia movediça da ausência de legislação específica.

Naturalmente que, neste quadro, os concubinos continuam fora da sucessão hereditária, uns dos outros e, nas ações em que se digladiem enquanto concubinos maiores e capazes, não há a interveniência do Parquet, presente como custos legis apenas nas hipóteses do art. 82 do CPC.

6. ESPÉCIES DE CONCUBINATO

concubinato puro é o que se identifica com a união estável e, por isso, o que deverá gozar da proteção do Estado. Nele são chamados companheiros o homem e a mulher que não estão vinculados a outra pessoa por vínculo de sociedade conjugal e que aparecem na comunidade como se casados fossem, numa comunhão de objetivos que evidenciam pretender duradoura, e constituindo-se numa família de fato que convive emparelhada na sociedade com as famílias matrimoniadas, sem qualquer discriminação.

concubinato impuro é o que, pela limitação da norma constitucional não é qualificável como entidade familiar. Ocorre quando há vínculo de um dos integrantes, ou de ambos, numa ativa sociedade conjugal com terceiro, tornando seu concubinato adulterino. Seria inquinado pela condição de ato ilícito, mormente no caso de subsistir a convivência conjugal do impedido. Mesmo impuro, conforme as circunstâncias e da ruptura da vida em comum do casado, poderá haver direito de um dos participantes à partilha , independentemente daquele outro ainda ser legalmente casado. Será sempre aviltante da consciência jurídica um enriquecimento ilícito, em qualquer das suas formas, às custas do esforço de outrem.

concubinato desleal, que é o duplo em relação a outro, como o do homem já concubinado mantendo, simultaneamente, uma outra união também de fato. Seria caso de concubinagem.

7. DISTINÇÃO DOS PARTICIPANTES DA UNIÃO ESTÁVEL

Por que são figuras que não devem ser confundidas, a linguagem e a técnica forense – mais a jurisprudência – distinguem a companheira da concubina, para diferenciar situações e conseqüências jurídicas.

Para o Ministro Antonio Nader (REsp. 83.330, RTJ 85/60), em síntese, a concubina seria aquela mulher com quem o cônjuge adúltero tem encontros periódicos fora do lar. A companheira seria aquela com quem o varão, separado de fato da esposa, ou mesmo de direito, mantém convivência more uxório. Na primeira hipótese, a mulher tem o direito de partilhar com o companheiro o patrimônio que ambos formaram; é o que promana dos arts. 1.363 e 1.366 do CC, do art. 1.218, VII do CPC e da Súmula 380 do STF. Na segunda hipótese, a mulher tem o direito de receber do companheiro a retribuição devida pelo serviço doméstico a ele prestado, como se fosse parte num contrato civil de prestação de serviços, contrato esse que, outro não é senão o bilateral, oneroso e consensual definido no art. 1.216 do CC, isto é, como se não estivesse ligada, pelo concubinato ao companheiro.

8. REQUISITOS E ELEMENTOS ESSENCIAIS

Alertando para as nuances das espécies concubinato e sociedade de fato, são pressupostos exigíveis para caracterizar a união estável:

a) estabilidade (por óbvio) – para diferenciá-la das uniões efêmeras e, assim, caracterizar a protegida pelo Estado. Para ser estável uma união, devem ocorrer dois requisitos, o primeiro deles um prazo razoável de convivência. A média jurisprudêncial e alguns dispositivos legais têm identificado tal prazo como o de um mínimo de cinco anos. Com a vigência da atual Constituição, movimentam-se alguns homens do Direito por um critério mais elástico para identificar como razoável um prazo menor. Justificam-se argumentando, inclusive, com a atual curta duração dos casamentos civis, apesar dos cônjuges terem se comprometido a uma convivência para sempre. Então, comparativamente, seria injusta a exigência de um tempo muito longo para identificar como estável uma união informal. O segundo requisito é o da constância ininterrupta da convivência, para diferenciar esta união da precária, em que pretensa estabilidade – confundida com longa duração – estaria comprometida pelos incidentes interruptivos da convivência, bem como para diferenciá-la da clandestina, que não passa de mera prática de relações sexuais furtivas.

b) ausência de sociedade conjugal ativa de qualquer dos concubinos – é requisito do concubinato puro, que se contrapõe ao adulterino. Sua exigência funda-se em que o adultério fulminaria eventual pretensão a direito decorrente de uma união então ilícita e injurídica, de um autor daquele crime e com seu concubino, co-autor, ambos inibidos de obter vantagem dessa ilicitude. Além do que, haveria confusão entre a massa de bens comuns da sociedade conjugal e os aquestos concubinários. No entanto, há jurisprudência no sentido contrário, principalmente quando a união concubinária se estabiliza enquanto separado de fato o casado.

Acredito que ocorra revigoramento da exigência deste requisito porque seria condição do próprio texto constitucional: “… devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Ora, a lei só facilitará a conversão em casamento de quem esteja, no mínimo, em condições de obter o seu divórcio para poder casar!

Reitero a importância da distinção entre os concubinatos puro impuro. A situação do primeiro caso é a da união estável, porque esta só será considerada estável – nos termos da Constituição Federal – se puder transformar-se de fato natural em um de direito, de mero concubinato em casamento. E, uma união pode ser longa, mas não revelará animus de estabilidade se seus componentes dormirem nos próprios direitos à dissolução das suas sociedades conjugais com terceiros, desinteressados, então, com os destinos da sua união informal. Isto fica mais evidente se houver prazo da ruptura da vida em comum que autorize a dissolução desmotivada daquele casamento residual, sem perquirição de mérito e de culpa. Via de consequência, no concubinato impuro há um impedimento matrimonial que elide a estabilidade exatamente porque acusa a vontade dos concubinos de manterem precária a sua união, fugindo das responsabilidade do casamento. Ainda mais com a Constituição tornando irrisórios os prazos da ruptura da vida em comum como causa da separação judicial após um ano, ou do divórcio direto se há dois anos. Também facilitada pela redução do prazo para a conversão da separação judicial em divórcio, agora de apenas um ano após a sentença, da concessão de liminar em medida cautelar.

Porém, mesmo sendo um concubinato impuro, importarão as circunstâncias específicas de cada caso. E, nesta dependência, eventualmente a realidade do casamento de um dos concubinos não será fator impeditivo do reconhecimento judicial de ocasional sociedade de fato e conseqüentes efeitos, ou da concessão de indenização por tempo de serviço. E isso, porque são conhecidos os numerosos concubinatos em que o desimpedido é mantido iludido por falsas promessas de um próximo casamento. Promessas que, depois, se revelam dolosas, protelatórias da iniciativa do casado para dissolver seu matrimônio civil residual que permitiria a transformação da união em casamento.

Como tudo o que se refere ao exame de relações no plano de fatos, a solução será sempre casuística.

Sintetizando, o concubinato impuro não se confundirá com a união estável porque não se identificará como entidade familiar.

c) coabitação – a exteriorização do concubinato stricto sensu é a aparência de casamento, o que exige vida em comum sob o mesmo teto.

Na prática, até mesmo uma relação íntima oferece dificuldades de prova, como ocorre nas investigatórias de paternidade. A súmula 382, do STF, dando elasticidade ao conceito de concubinato dispensando a convivência sob o mesmo teto, foi editada para casos de investigação de paternidade e não de dissolução de sociedade de fato. No entanto, independentemente da dificuldade da prova, para que uma união seja comprovada estável, ela deverá ser induvidosa quanto à longa e contínua coabitação more uxório.

d) notoriedade – que não decorre, necessariamente, de publicidade e sim do fato de ser pública no sentido de não sigilosa. A união há de ser real, ensejando aos circunstantes do casal saberem dela. A discreção dos concubinos não poderá ser apenas um disfarce de encontros furtivos, meramente sexuais, típicos de simples amantes e não de companheiros. Se terceiros desconhecem a união não será a Justiça que a reconhecerá. A impossibilidade da prova fulminaria a pretensão de seu reconhecimento judicial

e) fidelidade – a fidelidade (claro que presumida, um acreditando na lealdade sexual do outro) denota o animus para a estabilidade da união como se umcasamento por aparência. Não é dever cuja infração resultaria em sanção como no casamento, porque neste há disciplina de direitos e deveres, inclusive o da fidelidade recíproca. Aqui, a situação é apenas fática, sem qualquer disciplina legal. A ocorrência de infidelidade poderá causar a dissolução da união mas não repercutirá no direito adquirido durante a convivência até então estável, decorrente do concubinato (eventual indenização) ou da sociedade de fato (eventual partilha).

f) diversidade de sexos – é um requisito óbvio, dentro da nossa estratificação cultural, para dar honorabilidade à união que se queira identificar como entidade familiar, além de exigência constitucional expressa.

9. EFEITOS LEGAIS E PRETORIANOS

Exatamente pela distinção que a jurisprudência faz das várias situações, os respectivos efeitos jurídicos existirão, ou não, dependendo das circunstâncias que permeiem, casuisticamente, determinado concubinato. Para o advogado consultor da parte interessada é impossível antecipar-lhe uma resultante judicial como previsível. O resultado da ação pretendendo efeitos do concubinato dependerá da escola a que se filie o julgador, e da qualidade da prova produzida. Aquelaescola variará nas várias instâncias. E a qualidade não poderá ser mensurada aprioristicamente, até porque ela cinge-se quase sempre, à testemunhal que costuma ser precária ou surpreendente, porque empírica. Assim, a imprevisibilidade do resultado é a tônica do concubinato nos pretórios.

Examinem-se, a seguir, alguns dos seus efeitos jurídicos, atentos para o fato de variarem também na adequação casuística, e mais, o de que todos os efeitos anteriormente previstos na legislação, para beneficiar apenas a companheira, agora, alcançam a ambos, decorrente da igualdade constitucional do homem e da mulher:

a) indenização por acidente – O Decreto nº 2.681, de 1912, trata da responsabilidade civil das ferrovias que, em caso de morte de passageiro, serão responsáveis pelas despesas e prejuízos, ao arbítrio do juiz, acarretados aos que aquela morte privar de alimento, auxílio ou educação. Sua interpretação jurisprudencial favoreceu as concubinas dependentes.

O Dec.-Lei nº 7.036, de 1944, conhecido como Lei de Acidentes do Trabalho, art. 21, parágrafo único, mais a Lei nº 6.367/75 e a Lei nº 8.213/91, arts. 16, e 20 a 23, estenderam à companheira mantida pela vítima os direitos de cônjuge caso este não exista, ou tenha sido culpado pela separação. Condicionam o benefício à menção dela como dependente em ato de declaração de vontade do acidentado.

No mesmo sentido a súmula 35 do STF, e mais leis fortalecendo este direito da companheira, como a Lei nº 6.367, de 1976 e o decreto nº 79.037, de 1976.

A lei do seguro obrigatório, dando cobertura aos acidentes de trânsito, equipara companheira à esposa e companheiro ao esposo, em união por mais de cinco anos (Lei nº 6.194, de 1974, parágrafo único do art. 4º, alterado pelo art. 1º da Lei nº 8.441, de 1992), para os efeitos daquela cobertura.

b) da perfilhação legal fora do matrimônio – O Dec.-Lei nº 4.737, de 1942, foi a primeira semente da depois gigantesca árvore do direito da família marginal (ao Código Civil). Árvore brotada e crescida fora dos limites do direito civil codificado porque este, além de não contemplar com direitos determinados filhos, nem as concubinas, expressamente negava-lhes quaisquer direitos. Na verdade, esse Decreto-Lei foi o primeiro fruto da pressão social dos deserdados do código, possibilitando-lhes o reconhecimento voluntário ou forçado, após o desquite.

O moderno posicionamento doutrinário quanto a filho não purgar culpa pela natureza do seu nascimento, e por isso não merecendo continuar sendo estigmatizado socialmente nem sofrendo discriminação de direitos, incentivou o surgimento, na estrutura legislativa de vários países, da isonomia legal dos filhos de qualquer natureza. No Brasil, esta caminhada foi palmilhada enfrentando preconceitos e a oposição de interesses contrariados. Foi árdua e vagarosa mas paulatina, emergindo desta escalada outras leis liberalizando a perfilhação, como a poderosa Lei nº 883, de 1949, disciplinando o reconhecimento dos filhos ilegítimos e que passou a ser sede de posteriores alterações no diploma legal da perfilhação voluntária e da forçada; a Lei nº 6.515, de 1977, que no seu art. 51, trouxe uma daquelas alterações e autorizou a perfilhação dos havidos fora do matrimônio, mesmo durante a vigência do casamento, em testamento cerrado; a Lei nº 7.250, de 1984, ensejou ao filho extra-matrimônio, mediante sentença judicial transitada em julgado, ser reconhecido durante a vigência do casamento, se houver separação de fato há mais de cinco anos.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 227, parágrafo 6º, finalmente concedeu a esperada igualdade de direitos. A Lei nº 7.841, de 1989, permitiu a perfilhação em qualquer hipótese, pondo definitiva pá-de-cal nas limitações então existentes. A matéria passou a ser melhor regulada no Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei nº 8.069, de 1990, inclusive autorizando o reconhecimento do ilegítimo até no próprio termo de nascimento. Mais recente, a Lei nº 8.560, de 1992, ampliou as alternativas, acrescentando as do reconhecimento em qualquer tipo de escrito e perante o juiz.

Acrescente-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente veio permitir, no art. 42, parágrafo 2º, a adoção pelo casal concubino.

c) previdência social – A Previdência Social foi o primeiro abrigo da companheira.

Neste sentido: Lei nº 4.297, de 1963; Lei nº 6.194, de 1974; Dec. nº 76.022, de 1975; Dec. nº 77.077, de 1976; Dec. nº 83.080, de 1979; CLPS, Dec. nº 89.312, de 1984; Lei nº 8.213/91; e, o vigente Dec. nº 611, de 1992.

Nesta trilha previdenciária, a companheira que vivia com o segurado por mais de 5 anos passou a ter o direito de dependência legal dele, usufruindo dos benefícios.

A trilha foi ampliada e ainda que companheira que não esteja inscrita como beneficiária, poderá receber pensão e concorrer com os filhos menores do falecido, a menos que ele tenha disposto expressamente em contrário.

Esta trilha alargou-se ainda mais no atual estatuto previdenciário e, adequando-se à Constituição Federal, acolheu a isonomia do homem e da mulher dando lugar ao companheiro como possível dependente da segurada e adotou como identificação dos beneficiários não aqueles conviventes por mais de 5 anos, e sim aestabilidade da união de fato, apesar da subjetividade deste parâmetro.

Passou a ser reconhecida como devida a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira (Súmula 159 do TFR).

Se a concubina estiver como dependente habilitada junto à Previdência, poderá receber os valores devidos pelo empregador, mais os montantes de contas de FGTS e PIS-PASEP, as restituições relativas ao IR, saldos de contas bancárias e cadernetas de poupança.

Pela Lei nº 4.069/62, art. 5º, parágrafos 3º e 4º, os servidores civis e militares da União poderão destinar sua pensão à companheira com mais de 5 anos de convivência; se o servidor tiver filhos, a beneficiária só poderá receber a metade da pensão. A Lei nº 4.284/63 considera beneficiária a companheira de congressista falecido no exercício do mandato, cargo ou função. A do advogado é contemplada pela Lei nº 4.103/62.

d) efeito fiscal, no imposto de renda – Desde a Lei nº 4.242, de 17.07.63 (art. 44), o contribuinte separado judicialmente que não pensiona a ex-mulher pode abater em sua declaração de IR os encargos de família com concubina, se com ela conviver há mais de 5 anos e a tenha incluído entre os seus beneficiários.

Outras leis vieram tratar da mesma matéria, dentre elas, a Lei nº 4.862, de 1965, e o Dec. 85.450, de 1980. O vigente Decreto nº 1.041, de 1994, obedece ao princípio constitucional da igualdade do homem e da mulher, e admite a inclusão como dependente, na declaração de renda, para todos os fins fiscais, tanto da companheira como do companheiro (art. 83, parágrafo 1º).

e) sub-rogação na locação e na posse – No inquilinato, a Lei nº 4.494, de 1964, a Lei nº 6.649, de 1979, e a Lei nº 8.245, de 1991, concedem à companheira o direito de ser subrogada na locação de imóvel em nome do companheiro, desde que se trate de concubinato puro. A Lei nº 8.068/90, altera a Lei nº 8.025/90 e qualifica a companheira do servidor público aposentado falecido como legítima ocupante de imóvel funcional.

f) uso do nome – A Lei dos Registros Públicos, nº 6.015, de 1973, permite à mulher solteira, desquitada ou viúva que viva com homem solteiro desquitado ou viúvo, requerer a averbação do patronímico do companheiro.

g) direito securitário – Hoje, pode a companheira receber seguro que lhe tenha instituído o companheiro.

E se ele era residualmente casado (casado, mas com ruptura da vida em comum) e instituiu a companheira sua beneficiária, a jurisprudência se divide – mais que nunca levando em conta as circunstâncias peculiares do caso – considerando válido o benefício exclusivo para ela, ou determinando seja partilhado com a esposa, ou negando-lhe validade, mormente se o segurado não abandonara esta última definitivamente.

h) indenização por serviços domésticos prestados – Variam os efeitos econômico-financeiros conforme seja a natureza do concubinato, se singular ou se correspondendo a uma sociedade de fato.

A jurisprudência tende a conceder, no caso da comprovação de serviços prestados, quase sempre um quinhão dos que seriam os aquestos concubinários ou, no mínimo, uma indenização pelo período de tempo em que ocorreram tais serviços ao outro, em qualquer tipo de serviços que aproveitem ao outro, lides domésticas ou rurais. Ressaltamos que, com a igualdade constitucional e o espaço conquistado pela mulher no mercado de trabalho em que muitas vezes ela aufere melhores rendimentos que o companheiro, este poderá ser quem, na união estável, tenha prestado à companheira os serviços que pretenda sejam indenizados.

A justificativa para o reconhecimento do direito indenizatório de um ao outro está em que a Justiça não poderia ser conivente com enriquecimento ilícito, por isso que aquele a quem aproveita o trabalho do outro não deverá deixar de remunerar este esforço. Outra justificativa finca-se no contrato civil de prestação de serviços – art. 1.216, CC. Pelos mesmos fundamentos é que os herdeiros daquele só receberão os bens da herança depois de descontada a parte correspondente àquele ressarcimento.

É de se destacar que a indenização devida não decorre do concubinato em si. Nunca será uma valoração do prazer usufruído – até porque teria havido reciprocidade. A imoralidade inquina pretensão de pagamento do pretium carnis. A repulsa, em nosso e alheio direito, é unânime. Mas, não será pelo fato da interessada, por exemplo, ser uma concubina que ela será privada do direito de ser indenizada pelos trabalhos prestados. Indenizam-se serviços proveitosos em toda a sua gama, desde os cuidados com o companheiro doente, com a administração do lar, aos serviços rurais. Há precedentes jurisprudenciais de indenização também pelo rompimento abusivo da relação, com ênfase quando tenha ocorrido promessa de casamento, ou sedução.

A indenização é ilíquida pela ausência de dispositivos legais expressos. A média jurisprudencial é pelo uso do salário mínimo como parâmetro, como remuneração própria de uma doméstica em relação aos respectivos serviços, que variariam aos de uma governanta, aos de uma arrumadeira, cozinheira, etc. Sopesam-se, casuisticamente, as atividades sob indenização e os correspondentes salários da região, em execução de sentença.

Uns poucos se opõem a tal solução, como Washington de Barros, que considera que a remuneração dos serviços rurais ou domésticos, com a concessão de salários ou de indenização à concubina situa o concubinato em posição jurídica mais vantajosa que a do próprio matrimônio, redundando, para ele, em manifesto contra-senso e detrimento da justiça.

Algumas decisões negam indenização por serviços prestados, se da convivência não resultou aumento do patrimônio das partes.

Há prescrição vintenária, com início a partir da dissolução da convivência (art. 177 CC).

Será muito rara a possibilidade de indenização por serviços prestados se os companheiros não morarem na mesma casa.

É um incompossível jurídico pretender partilha mais indenização. Os pedidos poderão ser sucessivos e alternativos.

i) efeitos patrimoniais – o STF tem reconhecido efeitos patrimoniais decorrentes da sociedade de fato entre concubinos, conforme as circunstâncias, desde a década de 50: foi quando nossa mais alta corte decidiu que a sociedade de fato entre pessoas de sexo diferente, vivendo em concubinato, ou das casadas pelo regime da separação legal (ou obrigatória) de bens, revelam o esforço comum na aquisição do patrimônio, ensejando a partilha dos aquestos.

A justificativa, no segundo caso, sintetiza-se em que os nubentes não tiveram oportunidade de opção e o regime de separação legal de bens resultará injusto quanto aos aquestos matrimoniais. No primeiro posicionamento, que se solidificou no transcorrer do tempo e na multiplicação de casos similares, é a da sinonímia daquela situação com uma sociedade de fato latente no artigo 1.363 do Código Civil, interpretado em combinação com os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, pois que

art. 1.363: Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns.

E assim, desde que provados os pressupostos caracterizadores dessa sociedade constituída por contrato meramente verbal (por isso que apenas de fato), um dos companheiros – quase sempre a mulher – terá direito à participação, quando de sua dissolução, no patrimônio conseguido pelo esforço comum e que esteja em nome do outro.

É preciso provar a existência dessa sociedade – até por ser apenas de fato – para o que valem todos os meios legais. O juiz perquirirá se, realmente, ocorreu a soma de recursos, ou de esforços pessoais, para a obtenção de fins comuns, dentre os quais o patrimônio hoje em nome de um só, pois a simples vida concubinária é insuficiente para configurar uma sociedade de fato.

Há decisões considerando necessária a averiguação da medida da participação de cada qual na aquisição dos bens afirmados como da sociedade de fato, verdadeiramente aquestos concubinários. Esta corrente considera justa a partilha desigual dos bens comuns se, a toda evidência, um dos companheiros concorreu com muito maior esforço ou maiores recursos para a aquisição do patrimônio dito comum. Tais julgados são pela fixação da quota de cada um na proporção de sua contribuição para o acervo patrimonial.

Não se comunicam, e então não se partilham, as dívidas pessoais que não beneficiaram o outro, nem os bens adquiridos por doação ou por sucessão. Mas comunicam-se os bens em nome de cada qual, adquiridos onerosamente durante a convivência, somando-se todos num monte único e que será identificado como o patrimônio da sociedade de fato a ser dividido.

Há decisões emprestando sobrevalor ao concubinato sacramentado por casamento religioso, e os que assim julgam vêm dando natureza de comum aos aquestospara uma partilha meio-a-meio.

Viu-se que a construção pretoriana da sociedade de fato no concubinato buscou subsídios no casamento. Surpreendente é um recente acórdão do STJ, praticamente emprestando força à sociedade de fato como fenômeno capaz de superar os limites de regime de bens validamente convencionado para o casamento. Não conheço precedente nos anais forenses de um tribunal superior declarando – como o foi neste acórdão – existente uma sociedade de fato dentro de sociedade conjugal disciplinada por pacto antenupcial, convencional, de separação absoluta de bens excluindo da comunhão, expressamente, quaisquer bens futuros. A espécie trata de uma “ação de reconhecimento de sociedade de fato e sua dissolução com a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum“, da mulher ainda na vigência do casamento, contra o marido. Este é proprietário de um hotel, de cujo contrato social constitutivo ela não participa. Fundou sua ação na alegação de que durante todos os anos do casamento ajudou a administrar o hotel, fonte dos outros bens cuja partilha reivindicou:

“Casamento. Separação de bens convencional. Sociedade de fato.

A circunstância de os cônjuges haverem pactuado, como regime de bens, o da separação, não impede que se unam, em empreendimento estranho ao casamento. Isso ocorrendo, poderá caracterizar-se a sociedade de fato, admitindo-se sua dissolução, com a conseqüente partilha de bens. O que não se há de reconhecer é a existência de tal sociedade, apenas em virtude da vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existência do consórcio.” (REsp. nº 30.513-9, 3ª Turma, 26/04/94, v.u., Relator Min. Eduardo Ribeiro, “in” ADV da COAD, 02/10/94, ementa 66847)

Não prevaleceu, então, o princípio dos pacta sunt servanda e, assim, o fato se sobrepôs ao Direito.

j) alimentos – A regra geral ainda é a de que não existe direito de exigir alimentos entre concubinos, apesar de ser legal e jurídica a pensão previdenciária que, após a igualdade constitucional, é garantida tanto à companheira quanto ao companheiro supérstite do segurado falecido.

Ainda não se reconhece direito a alimentos à concubina porque é previsível a evolução com os posicionamentos em sentido contrário, mormente no TJRJ e no TJRS, do que se exemplifica com esta decisão:

“Concubina. Alimentos. Cabimento.

Alimentos à concubina. Com o advento da Carta Constitucional, que deferiu à união estável proteção estatal, comprovada sua existência, exsurge a obrigação alimentar entre ambos. Recurso provido por maioria”. (TJRS, Ap. Cív. nº 590069308, IOB Jurisp. nº 3/6338).

São jurídicos e exigíveis os alimentos contratados entre concubinos.

k) bem de família – A evolução social, legal e jurisprudencial, mais o novo princípio constitucional de dar à união de fato o status de entidade familiar, a ampara reconhecendo a impenhorabilidade do imóvel que ocupe como moradia:

“Bem de família. Concubina e legitimação processual ao pedido de exclusão da penhora. Imóvel residencial próprio de entidade familiar. Tratamento constitucional, que reconhece a união estável concubinária como entidade familiar. CF, art. 226, § 3º. Circunstância que legitima a concubina aos Embargos de Terceiro para auxiliar a penhora de imóvel residencial do casal com fundamento na Lei nº 8.009/90. Embargos de Terceiro acolhidos. Decisão mantida” (1º TASP, Ap. Cív. nº 531.988-2, rel. juiz Aloísio de Toledo César, AASP nº 1820, p. 475).

l) irreversibilidade e incomunicabilidade de doações e de vendas à companheira – É imperativo que se destaquem os Acórdãos dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro:

“Concubinato. Bens adquiridos pelo companheiro em nome da concubina durante a convivência. Inexistência de sociedade de fato. Doação caracterizada.

Se, durante a convivência more uxório, podendo tê-los adquirido em nome próprio, o companheiro deu à concubina, de maneira direta ou indireta, os recursos necessários à aquisição formal de bens, em nome dela, a presunção é de que se tipificou, aí, verdadeira doação, só invalidável nas hipóteses legais, não manifestação ordinária de sociedade de fato” (TJSP, Ap. Cív. nº 1188141, 2ª Câm. Cív., rel. des. Cézar Peluso, RT 653/101).

“Concubinato. Venda de bens do concubino à companheira. Partilha desses mesmos bens. Inadmissibilidade.

O concubinato e a sociedade de fato são institutos jurídicos inconfundíveis. A existência de concubinato não é requisito necessário nem suficiente para o reconhecimento da sociedade de fato, uma vez que esta resulta da efetiva contribuição da parte autora para a formação do patrimônio que pretende partilhar. A partilha do patrimônio funda-se na necessidade de evitar o enriquecimento sem causa ou locupletamento ilícito, que constitui princípio geral de direito. Em razão desse fundamento, não há como se admitir que o concubino que aliena bens à companheira, seja a título oneroso ou gratuito, venha, após o término do concubinato, a pleitear a partilha desses bens, com base na sociedade de fato, pois a causa do negócio jurídico celebrado exclui a possibilidade de locupletamento sem causa” (TJRJ, Ap. Cív. nº 2201, 3ª Câm. Cív., rel. des. José Rodrigues Lema, ADCOAS nº 136137).

m) Transação. Possibilidade de ser extra judicial. Irretratabilidade – Os Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais já se pronunciaram sobre o tema:

“Concubinato. Dissolução. Partilha de bens. Acordo. Concubinato. União estável. Acordo entre ex-companheiros quanto à partilha de bens.

Desfeita a união estável entre concubinos, a que a Constituição da República atribui a condição de entidade familiar, o acordo celebrado entre os ex-companheiros, por documento escrito, assume o mesmo efeito, quanto à partilha de bens, daquele que é celebrado entre os ex-cônjuges, na separação consensual, ainda que não homologado judicialmente. Apelação provida” (TJRJ, Ap. Cív. nº 1.443/91, rel. des. Nelson Pecegueiro do Amaral, Repert. IOB de Jurisp. nº 3/6777).

“Transação. Validade. Arrependimento.

Se as partes são maiores, capazes de transigir e não se verifica a ocorrência de algum dos vícios indicados no art. 1.030 do Código Civil, a transação é válida, independentemente da sentença homologatória, não sendo passível de arrependimento da parte de qualquer dos transatores, mesmo celebrada por procurador com expressos poderes para transigir, e não havendo fundamento na alegação de que tal ato somente poderia celebrar-se por instrumento público” (TJMG, Ap. Cív. nº 811292, rel. des. Walter Veado, Minas Gerais, Diário do Judiciário, 04.04.91).

n) afastamento compulsório do companheiro do lar – Talvez aí se encontre uma das mais importantes contribuições da norma constitucional da união estável como entidade familiar para a prática forense. A expulsória do companheiro do lar concubinário vinha sendo, desde sempre, negada pela jurisprudência, como impossibilidade jurídica.

Este acórdão do STJ passou a balizar o novo entendimento, e sua ementa, mais excertos do lúcido voto do relator, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dispensam maiores comentários sobre a nossa colocação:

“Direito e Processo Civil. Concubinato. União estável. Cautelar. Afastamento coercitivo do concubino do lar. Cautelar inominada. Admissibilidade. Condições da ação. Apreciação de ofício. Recurso conhecido e provido.

I – Em face do novo sistema constitucional, que, além dos princípios da igualdade jurídica dos cônjuges e dos filhos, prestigia a união estável como entidade familiar, protegendo-a expressamente (Constituição, art. 226, § 3º), não pode o Judiciário negar, aos que a constituem, os instrumentos processuais que o ordenamento legal contempla.

II – A cautelar inominada (CPC, art. 798) apresenta-se hábil para determinar o afastamento do concubino do imóvel da sua companheira quando ocorrentes os seus pressupostos.

III – Nos termos da lei (CPC, arts. 267, § 3º e 301, § 4º), ao Judiciário incumbe apreciar, mesmo de ofício, os requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, a saber, pressupostos, processuais e condições da ação” (STJ, REsp. nº 10.113 – SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, Repert. IOB de Jurisp. nº 3/6098).”

o) adoção de menores – A Lei nº 8.069/90 (ECAD) autoriza a adoção de menores por casais assim conviventes em união estável, no que acata o novo posicionamento constitucional que dignifica a união estável ao lhe dar status de entidade familiar.

10. CONCLUSÃO

Afinal, como quem diz o direito é o juiz, resta ao doutrinador esperar que as luzes do judiciário encontrem uma rápida adequação das inovações constitucionais embutidas no texto do parágrafo 3º, do art. 226. Urge a leitura pretoriana do pressuposto estável e da união verdadeiramente como entidade familiar, de maneira a que se tenha para aquele um parâmetro, e para esta a competência das varas especializadas de família; isto, até que o Congresso Nacional se digne de obedecer a parte final do comentado parágrafo constitucional e vote a lei nele prevista.