“Casamento” de mulher com mulher (II)

Jornal Estado de Minas – 20/02/83

Segismundo Gontijo

Foi muito boa a repercussão da coluna do último domingo quando publiquei a parte inicial do acórdão que decidiu ser “inexistente” o novelesco casamento de uma mulher, que se fazia passar por homem, com outra mulher. Nessa absurda estória, o absurdo maior foi o “nascimento” de um filho “legítimo”, e registrado como tal! E, para maior espanto, tudo ocorrido numa região de gente brava e valente, que é a Comarca de Montes Claros.

Continuando a publicação daquele acórdão, prossigo com o restante do voto do relator, o desembargador Paulo Tinôco:

Considerando os aspectos fáticos da questão ora em julgamento em grau de recurso, bem como a prova existente nos autos a seu respeito, sustenta o signatário do referido parecer, lançando mão de argumentos que revelam a extensão e a profundidade dos seus conhecimentos sobre a matéria em pauta e põem em relevo a sua reconhecida capacidade de mestre do Direito Civil, que se estaria, in casu, em face do casamento de uma pessoa do sexo feminino com uma outra do sexo dúbio, ou um hermafrodita, pelo que seria impróprio falar-se em casamento inexistente, pois, conforme ensina Pontes de Miranda, “admitida a dúvida quanto ao sexo de um dos cônjuges a ação deverá debater necessariamente quanto à validade e não à existência do casamento”.

É verdade que uma prova pericial complementar seria recomendável no caso dos autos para afastar eventuais dúvidas a respeito do sexo verdadeiro ou do sexo de M.N. ou J.V., e não hesitaria mesmo em propô-la a esta Câmara para habilitá-la, quem sabe, a proferir um julgamento ao qual não pudessem ser feitas quaisquer restrições – o que, aliás, diga-se de passagem, consta do pedido alternativo formulado pelo Dr. Curador do vínculo – se ainda fosse a mesma possível. É que durante a tramitação do processo nesta superior instância, M.N. ou J.V. veio a falecer, conforme certidão de fls., o que torna impossível a perícia complementar referida.

Em que pese, porém a impossibilidade de tal prova, penso que há nos autos elementos comprobatórios que, a meu ver, afastam o cabimento da alegação da existência do sexo dúbio no caso dos autos, sendo certo que o mero ato de M.N., registrando-se como homem, não é argumento válido no sentido de demonstrar tal dubiedade perante aqueles que com ela ou com ele conviveram.

Faz-se alusão nos autos a certas atitudes e comportamento de M.N., que revelam que se tratava de pessoa do sexo masculino e não de uma mulher.

Ora, é inegável que o comportamento de uma mulher pode revelar o seu inconformismo consciente ou inconsciente com o seu sexo biológico e são muitos, aliás, os casos de mulheres que apenas usam roupas masculinas ou fazem gestos que revelam um machismo que constrata com a sua condição biológica. Nem por isso, entretanto, pode-se atribuir-lhes a prática de atos que não são, por natureza, próprios do seu verdadeiro sexo.

Entendo que o caso dos autos pode ser considerado, perfeitamente, como de uma pessoa do sexo feminino, por natureza, inclusive, por ser dotada de caracteres secundários próprios das pessoas de tal sexo, que se comportava, não obstante, como homem, e seria um contrasenso admitir como existente o seu casamento com T.H.V, e que ela possa ter mantido relações sexuais como homem e que tenha gerado um filho.

Aliás, a prova pericial existente nos autos, posto que carente de uma precisão e de um nível de informações e de esclarecimentos que seria de se desejar na espécie, pela natureza da controvérsia instaurada com a inicial, dá notícia de que M.N. ou J.V. era e tinha aparência de mulher e era incapaz de ser o pai do menor G.V.D. Com efeito, tanto no laudo de fls. 43 como no de fls. 44, constam respostas a quesitos formulados que categoricamente atestam ser o paciente do sexo feminino, e no de fls. 38 se faz referência quer a fisionomia e voz com características sutis femininas do paciente, como a inexistência de escroto e testículos, o que impede, evidentemente, que se possa atribuir capacidade genética ao paciente.

E a prova testemunhal, por seu turno, corrobora, sem dúvida, a de natureza técnica, sendo de se ressaltar, a propósito que uma das testemunhas ouvidas, a de nome J.S.G, depondo a fl., além de atribuir o questionado casamento a interesse financeiro por ser o autor da ação uma pessoa abastarda de quem G.V.D seria neto e eventual herdeiro, afirma que só por milagre de Deus poderia o referido G. ser filho da primeira contraente.

Não pode, outrossim, ser também omitido, nesta oportunidade, o fato de a paternidade de G. ter sido atribuída a um homem com quem T.J.V. teria mantido relações sem que esta tivesse sido contestada, o que conta dos documentos existentes nos autos, de sua autoria, em que tal assunto é ventilado.

Finalmente, devo salientar que, no memorial de fls., em que o autor, por seus ilustres patronos, recorrendo à lição de Em. autores como Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Pacific Mazzoni e a precedente deste Tribunal, publicada na RF 23/195, abordou, com muita propriedade e segurança, todas as intrincadas questões de direito que o caso em exame suscita, destacou-se também o fato, bastante significativo, sem dúvida, de que, na inicial, “não se ousou afirmar a masculinidade do cônjuge J., sendo a resistência ao pedido atinente a preliminares”.

Por tais considerações e reportando-me ainda às demais constantes das falas do autor nos autos, da sentença de fls. 75/83 e do memorial acostado aos mesmos, confirmo a decisão ora sob exame necessário.

O Sr. Des. Valle da Fonseca – Na Comarca de Montes Claros, G.F.D. propôs a presente ação ordinária de anulação de casamento de sua filha M.N.D. que também se diz J.V.D. e T.J.V., ao argumento de ser nulo o casamento realizado no dia sete do mês de outubro de 1971, no Cartório do Registro Civil da cidade de Montes Claros, Estado de Minas Gerais, conforme assento no livro 46-B, fls. 242, sob o nº 10.781, por se tratar de pessoa do mesmo sexo. Disse ainda, o autor, que sua filha M.N.D., registrada no Cartório do Registro Civil de Montes Claros sob o nº 5.269, fls. 45 do livro 13-A, como do sexo feminino, foi ao Cartório de Registro Civil do Distrito de Santa Rosa de Lima, do Município e Comarca de Montes Claros e, sob declaração falsa, fez novo Registro, com o nome de J.V.D. (fls. 10), como do sexo masculino, com o qual instruiu o seu processo de casamento.

Tratando-se de casamento realizado entre duas pessoas do mesmo sexo, o casamento não é de nulidade e sim de declaração de casamento inexistente.

Existiu o ato, mas não existiu o casamento e o ato é nulo porque inexistiu o casamento.

Ato é a realização, formalidade e registro feito nos livros cartorários.

Casamento é a união legítima de homem e mulher. (Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa de Mirador Internacional e Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa de Hildebrando Lima e Gustavo Barroso).

Segundo Vampré, o casamento ou matrimônio é o contrato pelo qual o homem e a mulher se unem para sempre, sob promessa de fidelidade no amor, de assistência recíproca e dos filhos e da mais estreita comunhão de vida.

Para Tito Fulgêncio, o casamento é a união perpétua e legítima de duas pessoas de sexo diferente, consagrada por um contrato civil solene.

Para Michelet, o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer.

Para Cunha Gonçalves, é a união de um homem com uma mulher, realizada segundo as prescrições da lei.

Pontes de Miranda, é um contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferentes e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando, por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

Planiol, o casamento não é um contrato porque é um estado de vida, este estado de vida nasce dum contrato que se chama também casamento.

Portalis, o casamento é a sociedade do homem e da mulher para o fim de perpetuar a sua espécie, auxiliando-se mediante socorros mútuos e partilhando o mesmo destino.

Arnaldo Medeiros da Fonseca, o casamento, considerado como instituição disciplinadora pelo Estado, é um ato jurídico complexo pelo qual duas pessoas de sexo diferente estabelecem entre si a mais íntima das uniões humanas – a sociedade conjugal – colocando sob a proteção especial a prole dela resultante.

Lafaiete, o casamento, atenta a sua natureza íntima, não é um contrato; antes difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser, na duração e alcance dos seus efeitos. O casamento abrange a personalidade humana inteira.

O casamento só se consuma com a união sexual dos esposos. Não havendo, união sexual dos esposos, não há, também, casamento.

“Casamento – ato que não se completou – Mulher não possuída pelo marido – Insubsistência do matrimônio”.

“Não tendo o marido conseguido completar o casamento com a mulher que jamais tentou possuir, o ato não pode subsistir”. (Ac. da 1ª CC. deste Tribunal, na ap. nº 52.840, de 04/08/80, Rel. Des. Régulo Peixoto, in RT 558/205)

A doutrina citada acima é anterior à lei do divórcio. Com a implantação do divórcio no país, o casamento deixou de ser indissolúvel. Entretanto, não existe lei mudando o sentido da palavra casamento, aceitando, como tal, e produzindo efeitos jurídicos, o convívio de homossexuais.

Conforme esvreveu o procurador de Justiça, Dr. Marcelo José de Paula, citando Pontes de Miranda, contra casamento inexistente não corre qualquer prescrição ou prazo preclusivo.” (fls. 141)

O mesmo procurador ainda acrescenta que o nosso Código não cogita, especificamente, de casamento inexistente (fls. 142).

Ora, o nosso Código somente trata de fatos e atos jurídicos e seus efeitos. Não tendo havido o casamento, nenhum efeito poderia ter produzido e desnecessário seria que o Código dele cogitasse.

Tem o progenitor de qualquer dos cônjuges o direito de propor a declaração da inexistência do casamento de seus filhos, por implicar modificação nos direitos hereditários.

Conforme está provado nos autos, no contrato de casamento havido entre T.J.V. e M.N.D ou J.V.D., inexistiu o casamento porque ambos os cônjuges são do mesmo sexo, não se dando, assim, sua consumação.

Conheço da sentença em seu duplo grau de jurisdição e confirmo a sentença de 1º grau.