“Casamento” de mulher com mulher (I)

Jornal Estado de Minas – 06/02/83

Segismundo Gontijo

O nosso Tribunal de Justiça teve a oportunidade de decidir, recentemente, um desses casos que acabam entrando para o folclore forense. Foi quando ao inusitado e extravagante “casamento” ocorrido há vários anos, na comarca de Montes Claros, do qual, inclusive, teria nascido um “filho” registrado como legítimo do casal – até que se apurou que o pretenso “marido”, era, na verdade, mulher…

Ajuizada naquela comarca, a respectiva ação declaratória de nulidade de atos jurídicos, a mesma julgada procedente, com a conseqüente declaração de nulidade do casamento, do registro de nascimento do “filho do casal”, bem como do registro de nascimento do “marido” (falsamente registrado como sendo do sexo masculino).

O juiz obedecendo ao determinado no artigo 475 do Código de Processo Civil, apelou da própria sentença, para o Tribunal de Justiça que, por acórdão publicado, na íntegra, pela “Jurisprudência Mineira”, no Diário do Judiciário do dia 30 de dezembro último – decidiu o recurso de forma, por sua vez, original, para que o casamento deixasse de ser declarado nulo, para declará-la “inexistente”.

Naturalmente eu não poderia privar meu “leitorado” de conhecer peça tão rara, que ora lhes ofereço:

A Ementa

Casamento – Pessoas do mesmo sexo – ato inexistente – imprescritibilidade.

Com a implantação do divórcio no País, o casamento deixou de ser indissolúvel. Entretanto, não existe lei mudando o sentido da palavra casamento, aceitando, como tal, e, produzindo efeitos jurídicos, o convívio de homossexuais. A realização do ato em tal conjuntura dever ser declarada inexistente e não nulo.

Em se tratando de ato inexistente, os seus efeitos jamais ingressam na esfera jurídica. Não se sujeitam à prescrição ou à decadência. Simplesmente não existem no reino das leis e do Direito.

As Notas Taquigráficas

O Sr. Des. Paulo Tinôco – Conheço da remessa dos autos.

Tratam estes autos, ao que me parece e segundo pude deduzir do exame de suas peças, de uma questão inédita nos meios forenses, envolvendo aspectos fáticos que lhe conferem um certo sabor de novidade em matéria de casamento e que, por isso mesmo, exigiram de todos quantos já se manifestaram, nos autos, um redobrado esforço ao examiná-la em todos os seus ângulos.

Valiosos e brilhantes são, sem dúvida, todos os pronunciamentos já existentes nos autos sobre a matéria em pauta sendo oportuno destacar, entretanto, dentre eles, pela magnífica contribuição que trouxeram para o esclarecimento dos seus pontos controvertidos, o parecer do prof. Arthur Alexandre Mafra, que foi nomeado por mim curador ao vínculo em segundo grau de jurisdição, e o memorial do autor, ora apelante. Se a ambos foi quase impossível dar um suporte jurisprudencial às teses que sustentaram, tanto de autores estrangeiros quanto de nacionais, capazes de dar o necessário embasamento científico aos pontos de vista que abraçaram.

A espécie retratada nos autos, no que tem de singular e de inusitado como comportamento de um ser humano integrado no meio social em que vive, pode ser assim descrita: a mulher do autor deu à luz a uma criança em 11/02/37, sendo a mesma registrada em 30/06/39 como mulher com o nome de M.N.D., muitos anos depois, ou seja, 20/12/62, M.N., se registrou novamente como pessoa do sexo masculino, com o nome de J.V.D. Em 07/10/71, J.V.D, que fora antes registrado como M.N.D., casou-se com T.J.V, tendo essa última dado à luz a uma criança então nascida, registrada com o nome de G.V.D, como filho de J.V.D e T.J.V.

Expostos os fatos que constituem o pano de fundo da questão sub judice, resta acrescentar que em 09/05/79 o pai de M.N., propôs um ação contra a mesma e contra T.J.V, tendo por objeto a declaração da nulidade ou da inexistência do casamento deles, ocorrido em 07/10/71, e da consignação da paternidade atribuída a M.N. no registro de G.V.D.

O fundamento da ação proposta reside na impossibilidade do casamento entre duas pessoas do mesmo sexo, tal como ocorre no caso dos autos segundo o autor, tendo sido alegado por este, na inicial, que o ato impugnado é nulo, apesar de nossa legislação não proibir expressamente o casamento de pessoas do mesmo sexo.

A ação não foi contestada por M.N. ou por J.V, tendo o MM Juiz a quo, ao julgá-la, dando pela sua procedência, baseado em lição de Celso Agrícola Barbi, quanto ao cabimento da ação proposta, e nas lições de Clóvis Bevilácqua, Pontes de Miranda, Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro, quanto ao mérito da causa e consideração ainda a prova existente nos autos.

Toda a argumentação contida na sentença de fls. 75/83 tem por base a aceitação, por seu ilustre prolator, da opinião de Clóvis Bevilácqua e outros eminentes juristas pátrios, como Pontes de Miranda e Orlando Gomes, de que há o casamento inexistente, além do casamento nulo ou anulável segundo se infere do seguinte trecho constante de fls. 78: é impossível até mesmo contra o direito natural o acasalamento de seres do mesmo sexo. Quanto a isto, não só porque o doutor advogado do autor, o doutor curador ao vínculo e outros mestres de nomeada, por eles citados, assim doutrinam, mas porque é indispensável, ou como querem alguns, é o óbvio ululante, não há qualquer sombra de dúvida. Apenas para ilustrar, deve ser registrada a expressão do insigne Clóvis, que assim se expressou: não se refere o Código aos casamentos inexistentes, que não necessitam de um debate judiciário, para ser declarados tais. E se esta foi a base em que se assentou a referida decisão, não há como deixar de dar razão ao ilustre Curador ao vínculo signatário do parecer de fls. 98/131 ao fazer a fls. 112 um reparo à decisão prolatada pelo fato de a ação ter sido julgada procedente e declarados nulos o casamento de J.V.D. e T.J.V, e diversos registros, não obstante de se ter considerado o caso presente como ato originário que representa o nada, apontado pelos doutrinadores como exemplo típico do ato inexistente da doutrina francesa, de que nos abeberamos, independente ou não da prescrição (fls. 81/82).

Considerando, entretanto, que a contradito apontada na sentença é apenas um erro de natureza técnica, passível de correção por este Tribunal, como foi, aliás, acentuado no referido parecer, cabe indagar se eruditas razões nele aduzidas são capazes de abalar as convicções em que estão amparadas as suas conclusões.

Em que pese o esforço desenvolvido pelo ilustre Curador ao vínculo no sentido de demonstrar que no Direito Brasileiro é inaceitável a figura de casamento inexistente, por não haver entre nós texto expresso que disponha a respeito, tal como ocorre, por exemplo, em outros países, como Portugal, cujo Código Civil considera juridicamente inexistente o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo (art. 1.628, letra e) e que, por outro lado, contraria a própria lógica, segundo a opinião abalizada de Virgílio de Sá Pereira, falar em “ato inexistente”, pois quando empregamos tal expressão estamos afirmando em uma palavra o que negamos em outra, inclino-me também pela adoção em tese esposada pela sentença apelada.

São, com efeito, bastante convincentes, a meu ver, os argumentos invocados pelos seus adeptos e, dentre eles, merece ser destacado de início o que levou Planiol e Ripert a pugnarem, na França, pela aceitação da figura do “casamento inexistente”, ou seja, a necessidade de que não subsistam certos casamentos por falta de texto que expressamente os fulmine de nulidade. Como salientaram os eminentes tratadistas franceses, il y aurait inexistence du mariage dans ces cas parce que le mariage manquerait d’um element essenciel a son existance.

Entre os nossos autores se encontram também magníficas lições a respeito do tema em pauta, como as de Pontes de Miranda e Washington de Barros Monteiro e, dentre elas, trago à colação pelo rigor científico com que a matéria é abordada, as seguintes palavras do primeiro jurista pátrio acima citado: é preciso que não se confundam os impedimentos e os pressupostos necessários a existência do matrimônio. Se bem que todos sejam causas impeditivas, os obstáculos à existência do casamento são evidentes e têm valor absoluto, são consubstanciais ao contrato do matrimônio, de modo que os Códigos nem sequer os mencionam (cg. Menge, Zur Lebre von der Nict-Ehe, Archiv Fur die civilistische Praxis, 102, 460-467). A distinção entre matrimonium non existens e matrimonium nullum a que correspondem as expressões portuguesas casamento não existente ou casamento inexistente e casamento nulo (bem como casamento anulável) e as expressões alemãs Nich-ehe ou nichtehe, nichtig, nichtige ehe (bem como anfechtbare), não depende do direito positivo: é dicotomia fundamental intrínseca, porque tudo que não é casamento, ou não basta para que a lei considere casamento, é não casamento, e pois matrimonium nom existens, se se apresenta e se se pretende seja casamento. O suporte fático não entrou no mundo jurídico (Tratado de Direito Privado, vol. 7, 2ª edição, pág. 364). E ainda o que escreve o mesmo autor ao considerar o casamento inexistente no caso da união de duas pessoas do mesmo sexo: destarte, a união, ainda quando solenemente feita, entre duas pessoas do mesmo sexo, não constitui matrimônio, porque ele é, por definição, contrato do homem e da mulher, viri et mulieris conjunctio, com o fim de satisfação sexual e de procriação (obra citada, pág. 366).

Admitindo, com base nos ensinamentos citados e transcritos, o casamento inexistente, entendo que não há que falar, in casu de prescrição da ação proposta, pois sendo imprescritível a ação de nulidade, conforme salienta Ponte de Miranda (obra citada, pág. 399) é forçoso reconhecer que tal imprescritibilidade se estende, evidentemente, à de natureza declaratória decorrente da inexistência de um casamento apesar de realizado.

E, ainda a propósito da necessidade da ação quando o casamento realizado foi registrado, como ocorre no caso dos autos, julgo oportuno transcrever as seguintes palavras de Silvio Rodrigues: todavia, se foi lavrado o assento de casamento, não importa que os nubentes tenham o mesmo sexo, que a celebração tenha sido presidida por pessoa inteiramente incompetente, ou não haja um dos nubentes manifestado o seu consentimento. Existe um fato juridicamente relevante, que pode ser nulo e não gerar efeitos na órbita do direito, mas que existe em face dele. Não se trata de fato jurídico, porque sua iliceidade tira-lhe esta condição. Mas é um fato que existe em face do direito. Ora, para se cancelar aquele registro, exige a lei uma ação ordinária, revestida de todas as solenidades reclamadas para a ação de nulidade do casamento, pois só através desta ação é que se resguardam os interesses das partes e o da sociedade (Direito Civil, vol. 6 – Direito de Família, ed. 1980,pág. 82). Cabe ainda salientar que o citado autor critica a concepção do casamento inexistente, sustentando que, a meu ver, como já frisei alhures (vide vol. 1, nº 137), a idéia da inexistência é inútil e pode ser vantajosamente substituída pela noção de nulidade (obra e local citados) e daí o emprego por ele da expressão ação de nulidade também para o caso de casamento de duas pessoas do mesmo sexo.

Quanto à legitimidade do autor para, na qualidade de pai de M.N. ou J.V., propor, como interessado, a ação de que se trata, creio que podem ser invocadas as lições de Clóvis Bevilácqua (Código Civil, vol. II, edição 1922, pág. 66) e de Washington de Barros Monteiro, a respeito, sendo deste último as seguintes considerações: atribuir legitimidade processual a qualquer indivíduo, indistintamente, como sucede com a oposição de impedimentos, seria danoso à segurança das família e à moral social. Sensível a essa ponderação, o legislador pátrio outorga qualidade para a propositura da ação, exclusivamente às pessoas que tiverem legítimo interesse econômico ou moral na pronunciação da nulidade (Código Civil, art. 76 – Código de Processo Civil, art. 3º). Tem manifesto interesse moral na postulação as pessoas que representam a família, os próprios cônjuges, ascendentes, descendentes, irmãos, cunhados e o primeiro cônjuge do bígamo (Curso de Direito Civil, 2º vol. – Direito de Família, ed. 1979, pág. 80).

Há ainda um ponto da questão sub judice que se me afigura importante para ser abordado nesta oportunidade, tendo em vistas as longas considerações que lhe são dedicadas no parecer já antes mencionado. É o que se relaciona com a possibilidade de o caso dos autos ser considerado como de erro essencial, sobre a pessoa do outro cônjuge, consistente na Ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, previsto no art. 218 c/c o art. 219, III, do Código Civil, com todas as conseqüências de ordem jurídica da legitimidade para a propositura da respectiva ação de anulação, reservada ao cônjuge enganado, e a da sua prescrição em decorrência do disposto no art. 178, § 2º, item I, do referido diploma legal.

Continuarei a publicação na próxima semana.