“Casamento” de mulher com mulher (final)

Jornal Estado de Minas- 27/02/83

Segismundo Gontijo

Encerro hoje a publicação do acórdão do nosso Tribunal de justiça – que decidiu o extravagante e original processo da ação declaratória de nulidade do casamento civil de uma mulher com outra mulher e dos registros de nascimento – o primeiro com uma delas figurando como sendo criatura do sexo masculino, e em que consta um pretenso “filho legítimo” do “casal”.

Os leitores já puderam analisar a ementa e os votos, na íntegra, dos desembargadores Paulo Tinôco (Relator da Apelação) e Valle da Fonseca (Revisor). Agora poderão ter conhecimento do terceiro e último voto que é o voto do Des. Oliveira Leite:

Conheço da espécie pelo exame necessário da sentença.

O caso é, senão inédito, pelo menos, muito raro nos anais forenses do país: pretende-se se declare por sentença a nulidade ou inexistência dos atos jurídicos correspondentes aos casamentos de T.J.V. e M.N.D. ou J.V.D., como também a consignação da paternidade atribuída a M.N.D. ou J.V.D. com as conseqüentes averbações às margens dos respectivos registros. O caso é ou seria de casamento de pessoas do mesmo sexo.

Antes do mais, atento nos termos do pedido: pretende-se a declaração da nulidade ou inexistência do casamento. São situações jurídicas que não se confundem – as da nulidade e da inexistência. A polêmica não nasceu ontem, como se vê dos brilhantíssimos trabalhos produzidos nos autos pelo professor Arthur Alexandre Mafra (curador ao vínculo fls. 98 a 131) e pelos ilustres advogados do autor, com destaque para o memorial apresentado e subscrito pelos doutores Aristóteles Atheniense, Manoel de Souza Barros e pelo prof. Ronaldo da Cunha Campos, hoje preclaro juiz do Tribunal de Alçada. De maior relevância a indagação sobre a receptividade em lei do que se tem denominado por ato juridicamente inexistente. O conceito de ato juridicamente inexistente é identificado, pelo prof. Caio Mário da Silva Pereira, na obra da Zachariae, escritor tedesco (ver Instituições de Direito Civil, vol. V, nº 390). Os próprios autores franceses, todavia, nem sempre deram importância a esta categoria de inexistência do ato jurídico, como se lê em Colin et Capitant (Precis de Droit Civil, 7ª ed., Dalloz, págs. 38/39), que, admitindo, no plano racional, a distinção entre ato nulo e inexistente, entendem suficiente análise pouco profunda para se dar conta da fragilidade daquela distinção. Estaria esta apenas numa observação: se o obstáculo à eficácia do ato era de ordem natural – e não de ordem legal – ter-se-ia a inexistência. Se de ordem legal, a nulidade. Todavia, Dans les deux séries de cas l’acte se heurte à une force souveraine, superieure à la volonte des parties. Não deixam aqueles renomados autores de ressalvar a importância da distinção em se tratando de nulidades do casamento, onde, segundo crêem, nasceu a teoria da inexistência. Entre nós, Orlando Gomes (Direito de Família, pág. 104), e Silvio Rodrigues não exageram utilidade na identificação do ato inexistente (ver S. Rodrigues Direito de Família, págs. 98/99). O fato, embora não se caracterize como fato jurídico, por falta de liceidade, existe em face do Direito. Já outros ilustrados exegetas entendem de forma diversa: Pontes, em Direito de Família, vol. I, 1939, pág. 248, entende manifesta a categoria dos atos inexistentes e adverte que os princípios que regem as nulidades não se aplicam aos casamentos inexistentes. Estes casamentos não permitem sequer a ação de nulidade propriamente dita. Pode o interessado, porém, requerer declaração ao juiz que, examinando o título e a situação de fato, dirá se é inexistente ou não, se a situação tem ou não existência legal. E acrescenta que não pode o juiz recusar-se a isso, pois a inexistência do casamento pode ser invocada por interessados, legitimamente, ainda se foi proposta a ação de nulidade ou de anulação.

Aliás, Ruggiero e Marsoi, no Direito Italiano, sublinham que é possível dar-se a declaração judicial de nulidade de um matrimônio só aparentemente inexistente, mas que, na realidade, jamais existiu frente ao Direito. Seria o caso do matrimônio juridicamente inexistente, por falta de um pressuposto ou de elemento essencial do próprio casamento, entre eles o fato de não se casarem nubentes de sexo diverso (Instituições de Direito Privado, vol. I, pág. 301, ed. 1948). E entre nós, além da lúcida conceituação de Caio Mário, ao ver no ato inexistente, a ausência dos pressupostos fáticos, parece-me decisivamente clara a lição de João de Oliveira Filho: a distinção, pois, é clara, entre inexistência e nulidade de um ato. A inexistência é a falta de sua legitimidade nos quadros de Direito. A nulidade é a facta de algum requisito para sua validade. Ainda: a inexistência é matéria de técnica jurídica. Ato nulo será aquele existente em direito porque está legitimado ou admitido pelo direito positivo, porém, não é praticado por pessoa absolutamente capaz ou tem objeto ilícito ou impossível ou, ainda, se desveste da roupa prescrita em lei, etc. O ato inexistente é o ato humano que não tiver a qualificação do jurídico e não é existente para o Direito (Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol. 5/2627, verbete “ato inexistente”).

Tem-se, pois, como certa, a cogitação com o ato inexistente. E seus efeitos jamais ingressam na esfera jurídica. Não se sujeitam à prescrição ou à decadência. Simplesmente não existem no reino das leis e do Direito.

Em Direito matrimonial, como se viu neste autos, em citações que prescindem de repetição, a inexistência do ato ganha em relevância. E dentre todos os casos de inexistência, aparece com mais destaque a união, sob a aparência de matrimônio, de pessoas de sexos diferentes. Não me parece, data venia dos que pensam em contrário, que se possa deslocar a espécie para o terreno da nulidade por erro essencial: como agudamente anota o prof. Caio Mário, esta deslocação redundaria na possibilidade, pela prescrição, convalidar-se para sempre o matrimônio: tal aberração jurídica e moral se tornaria em casamento inatacável, pela influência de prazo prescricional (obra citada,nº 390, pág. 94, 3ª ed.). É como diria Savigny: se falta uma condição de validade do matrimônio, non est matrimonium.

A questão, assim posta, se transfere da teoria ao caso específico, sub judice. Houve uma união entre pessoas do mesmo sexo, sob rótulo de casamento? A resposta não é tão fácil como, à primeira vista, se pensa. Mostra-o o excelente estudo do prof. Alexandre Mafra, curador ao vínculo. Não resta dúvida que a perícia, além do laudo de fls. 13, responde objetivamente que o cônjuge dado como marido era do sexo feminino. Todavia, a descrição da genitália, após feita uma laparatomia exploradora, faz sugerir verdadeiro caso de hermofroditismo. A presença de órgãos sexuais de um sexo e do outro (fls. 55) exige uma conceituação mais clara, dado que, segundo se escreveu, havendo hermafroditismo, há que se atender o sexo que prevalece (Ruggiero, Instituições de Direito Civil, ed. Saraiva, vol. II, pág. 66). A descrição dos senhores peritos faz lembrar uma velha classificação noticiada por Flamínio Favero, atribuída a Klebs, entre verdadeiro e pseudo-hermafroditismo, significando este que as glândulas internas pertencem a um determinado sexo, mas pela conformação dos órgãos externos, surge a dubiedade do sexo. Neste caso, como já se referiu, prevalecente é o sexo feminino, num organismo em que há útero, glândulas mamárias bem conformadas e bem desenvolvidas, tipicamente femininas. Não se pode hesitar: a examinada era do sexo feminino. E o “casamento” se celebrou entre pessoas do mesmos sexo. Ato juridicamente inexistente.

O nascimento de um filho, nascido da mulher tida como esposa, é explicado suficientemente nos autos, com o relacionamento da mulher com certo indivíduo que trabalhou para o suposto casal. Da união espúria nasceu a criança, sendo certo que, logo percebida a gravidez da ré T.J.V., seu suposto cônjuge se afastou do “lar”.

A anulação parcial do registro do menor é uma projeção lógica e necessária da inexistência do casamento. Deve nele permanecer apenas a filiação materna, com os nomes dos avós maternos e dados referentes a datas, etc.

A sentença contém impropriedade, ao declarar nulo o casamento de J.V.D. e T.J.V. A declaração é de inexistência desse casamento, com a conseqüente nulidade, em parte, do registro do menor e total do registro de nascimento de J.V.D., suposto marido de T.J.V. Corretos os registros de nascimento, a fls. 9, e de óbito, a fls. 135.

Não há, pois, qualquer provimento. Aliás, a ré não recorreu. Confirmo a sentença em duplo grau de jurisdição, com as observações feitas, a título de ligeira ratificação.

O Sr. Des. Presidente: Confirmaram a decisão no reexame necessário, à unanimidade.