A igualdade conjugal

– in “Direitos de Família e do Menor”, Sálvio de Figueiredo Teixeira, 3ª ed., Ed. Del Rey, pág. 155  – 1993

SUMÁRIO: 1.- Introdução; 2.- Auto-aplicabilidade do art. 226, § 5º da CF; 3.- Dispositivos afetados pela nova norma constitucional; 4.- Da chefia e da administração dos bens na sociedade conjugal; as várias correntes: 4.1) o marido como chefe da sociedade conjugal e administrador dos bens; 4.2) a chefia e a administração dos bens comum ao marido e à mulher: a co-gestão; 4.3) a chefia bipartida: os direitos e deveres que eram específicos para um dos cônjuges agora incumbem, também, ao outro; 5.- Bem reservado; 6.- Demais privilégios versus isonomia constitucional; 7.-Conclusão

1.- INTRODUÇÃO

O Constituinte de 1988 contemplou a família com um capítulo especial, artigos 226 a 230, e instituiu normas que subsidiária ou indiretamente, interessam à família, como as dos artigos 5º, I, V, X, XI, XVI, XXXVI, LX, LXII, LXIII; – 7º, IV, XII, XVIII, XIX, XXV, XXXIII; no 183 e seu parágrafo único; no 189, parágrafo único; – no 191, parágrafo único; – no 203, I, II e V; – no 205; – no 220, parágrafo 3º, II; – e no 221, V.

Esse constituinte, inovador em muitas dessas normas, foi temerário e precipitado na igualitária dos direitos e deveres do marido e da mulher na sociedade conjugal, ao revolucionar complexa tradição com texto simplista e auto-aplicável. Foi desatento à obviedade dos conflitos e das situações absurdas que fatalmente emergiriam do vazio legislativo criado pela força da norma, confrontado com a tradiçãodos direitos e deveres costumeiros. A realidade da extensão, da abrangência e da força dos efeitos jurídicos da isonomia conjugal atemoriza a ponto de inibir a sua prática. É sensível a insegurança dos que orientam negócios jurídicos – doutrinadores e advogados – entre a tradição e a norma revolucionária, entre violentar usos e costumes e o risco dos tribunais virem a aplicar o princípio da “dura lex, sed lex”. O texto em nada ajuda o intérprete, na sua aparentemente singela literalidade que sequer determina deva ser a igualdade exercida simultaneamente: art. 226 – parágrafo 5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”

Enfatize-se, aqui a sua desnecessidade como norma específica quando a Constituição já determina no seu Título II, Dos Direitos e Garantias Individuais, artigo 5º – “Todos são iguais perante a lei… etc. I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Seguindo-se, nos demais itens, um elenco protetor da igualdade em geral. São 87 itens exaustivos da atividade humana, garantida pela proibição de qualquer discriminação. Então, o constituinte, que naquele artigo já havia igualado o homem à mulher, generalizando sem quaisquer limitações que não as da própria constituição, não resistiu à pressão feminista e, neste parágrafo 5º do art. 226, também igualou, expressa e especificadamente, o marido à mulher na sociedade conjugal. Aquela igualdade genérica por si deveria bastar para apascentar o revoltado movimento feminista até à edição de lei ordinária regulamentando a igualdade na sociedade conjugal. O caminho ordinário, amplo e permissivo do indispensável detalhamento, foi preterido pela via estreita da Constituição.

Na verdade não seria justo negar aos cônjuges a sua igualdade. Mas o caminho razoável seria deixá-la para lei ordinária que, modificando o Código Civil, redisciplinasse os efeitos jurídicos do casamento. Não haveria, então, risco de trauma social decorrente do vazio legislativo. O simples bom senso bastaria para evidenciar a necessidade de prévia regulamentação legal para a prática daquela igualdade do marido e da mulher na sociedade conjugal. Para lhes clarear os respectivos espaços e os de terceiros em relação a eles, num balizamento dos negócios em geral. A omissão gerou a insegurança quanto aos limites da administração dos bens comuns pelo casado. Até mesmo sobre qual dos cônjuges seria o titular dela. Se a igualdade implicaria em co-gestão. Se a co-gestão importaria em que cada qual pudesse igualmente agir por si em nome da sociedade conjugal. Se a co-gestão importaria também em simultaneidade na prática dos atos da administração – o que obrigaria que ambos sempre tivessem que assinar, conjuntamente, quaisquer documentos negociais de bens comuns, inibindo a presunção da aquiescência do outro cônjuge. Teria sido oportuna, moderna e atualizadora uma lei ordinária que redisciplinasse os direitos e deveres do marido e da mulher na sociedade conjugal, igualando-os no que fosse adequado. Em lei ordinária que preveniria a recíproca proteção dos interesses de cada um, respeitando sua dignidade pessoal, mas prevendo direitos e deveres adequados a cada qual no contexto dos eternos objetivos de uma família, com segurança para terceiros que saberiam com qual dos cônjuges, ou se com ambos, deveria negociar. Quem sabe se deixando ao critério dos nubentes, em pacto antenupcial – cada caso seria um caso – disciplinar a competência para a administração dos bens comuns? O fato é que uma disciplina legislativa de tais atos seria, como o é, indispensável para lhes emprestar segurança jurídica. Em qualquer sociedade comercial, por exemplo, as atribuições dos sócios são diferenciadas expressamente: as do presidente das do superintendente, bem como das de cada um dos demais diretores. São diferenciadas as atribuições, sem desimportância para qualquer dos titulares. Um – responsabilizado pelo que estará fazendo – pode assinar e assumir pela sociedade, e os outros não, exatamente por esses não deterem aquela representação societária. A delimitação de atribuições evita a dissensão societária bem como práticas negociais conflitantes. Sem que as diferenciações sejam humilhantes ou minimizadoras da personalidade de cada um dos sócios componentes da empresa.

E, se inconveniente a forma da introdução legislativa da igualdade conjugal, ainda mais impertinente é a sua natureza de norma auto-aplicável.

2.- AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 226 § 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Aquela sua auto-aplicabilidade me parece induvidosa. Manoel Aragon, o respeitado constitucionalista espanhol ensina, sem discrepar dos demais doutrinadores, que os princípios gerais do Direito incluídos numa Constituição têm um caráter informador de todo o ordenamento jurídico que deve ser interpretado de acordo com aqueles princípios. Por isso que, havendo oposição entre as leis anteriores e os novos princípios que façam parte da Constituição, eles participam da força derrogativa da mesma. Assim, uma Constituição derroga os dispositivos legais anteriores que a contradigam, sem ser necessário que exista nela uma cláusula derrogatória específica. É o que aplica à espécie.

É natural, assim, que me preocupe com o interpretar a isonomia como auto-aplicável, consciente do risco disso corresponder ao caos sócio-jurídico próprio do vazio legislativo. Foi assim inseguro, enquanto civilista, quanto ao acerto daquele posicionamento constitucional, que aceitei convite para expor este tema no Iº Encontro Nacional dos Juízes, Curadores e Advogados de Família, na Faculdade de Direito da UFSP. Inexistia, à época, qualquer trabalho publicado que se prestasse até mesmo como simples parâmetro para a abordagem dessa inovação. Precavi-me aferindo a posição em parecer especializado, de José Alfredo de Oliveira Baracho, velho companheiro de Conselho da OAB/MG, autor de inúmeras obras de consulta obrigatória e titular de Direito Constitucional na UFMG, da qual é o Diretor. Sua interpretação coincidiu, o que me animou a desenvolver, com maior tranqüilidade, a exposição do tema, aqui atualizada. O resultado foi positivo: o plenário daquele Encontro Nacional aprovou-a por unanimidade, consagrando-a oficialmente como uma de suas Resoluções.

O prof. Baracho assim conclui aquele parecer: “… no parágrafo 1º do artigo 5º estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Dos preceitos acima destacados convém salientar que os direitos e obrigações são aqueles que estão basicamente descritos no texto constitucional, além de terem aplicação imediata. O art. 226, parág. 5º, confirmando a orientação geral do texto constitucional ao declarar os direitos e garantias fundamentais, equipara os participantes da sociedade conjugal quando estabelece que são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O texto acima referido não faz qualquer tipo de ressalva legal pela qual o preceito para ter eficácia plena e aplicabilidade imediata devesse esperar nova lei. Os termos são claros e inequívocos, houve, por parte do constituinte, a intenção de estabelecer igualdade, sem qualquer tipo de limitação, caso contrário a fala constitucional perderia o seu significado e a sua importância. Com esta redação, não haverá nem necessidade da dualidade de capítulos separados como ocorre com o Código Civil: Dos direitos e deveres do marido (artigos 233 e seguintes) e Dos direitos e deveres da mulher (artigos 240 e seguintes). A dicotomia era reflexo do modo como se encarava a mulher e o homem na sociedade conjugal. Todos os artigos acima mencionados, desde que contrariam o art. 226, parág. 5º da Constituição, quando este fixa a igualdade de direitos e deveres referentes a sociedade conjugal, estão revogados perante o novo texto constitucional. Examinando o art. 226, parág. 5º com o inciso I, do artigo 5º da C.F. determinou-se a igualdade no que se refere aos direitos e obrigações de uma maneira geral, bem como, em especial, no que se refere aos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal.”

Sua lição revigorou minha convicção considerando não recepcionados, total ou parcialmente, todos os dispositivos legais, que façam distinção entre os direitos e deveres do marido e os da mulher.

Certa, ou errada, a norma igualitária está vigente e exigível. Mesmo que sepulte toda uma tradição que impregna as relações conjugais e muitos dos usos e costumes sócio/negociais. Não adianta temer pelas suas conseqüências: a oportunidade da discussão do mérito do seu cabimento se esvaiu com a sua promulgação. Tal discussão agora será bizantina. Derrogou a disciplina legal diversificadora dos direitos e deveres na sociedade conjugal. Tornou caduca aquela codificada disciplina legal esclarecedora das funções e dos limites da atuação isolada de cada cônjuge e da competência para o exercício dos poderes de representação e de administração negocial.

3.- DISPOSITIVOS AFETADOS PELA NOVA NORMA CONSTITUCIONAL

Prestando-se como amortecedor da queda no vazio legislativo sobrevive, recepcionado pela norma, o ART. 231 do Código Civil, que enuncia os fundamentais QUATRO DEVERES CONJUGAIS (com os conseqüentes direitos de exigibilidade) DE AMBOS OS CÔNJUGES! Doravante, serão as graves violações desses quatro deveres fundamentais do casamento (aos quais se antepõem os conseqüentes direitos à fidelidade, à assistência, à coabitação, etc.), os pressupostos – como condição de ação – para os litígios de família. Da mesma forma serão a fonte das soluções das dúvidas. Num exemplo: a igualdade conjugal livrou o marido da obrigação de manter a mulher, a família… e agora? a solução está no dever fundamental da mútua assistência e no do sustento, guarda e educação dos filhos, não obstante dever a mulher igualmente contribuir na proporção dos próprios recursos, se os tiver! Mas, dos Capítulos dos Direitos e Deveres do Marido, e dos Direitos e Deveres da Mulher, no Código Civil Brasileiro, foram recepcionados apenas os dispositivos que se aplicam tanto ao marido quanto à mulher (são os que inibem a um e outro de onerar, isoladamente, bens de raiz). Isso porque a diferenciação ali capitulada foi fulminada pela isonomia, imperativa.

A Constituição não recepcionou sequer essas ementas cujo enunciado, em si, já é dicotômico – as dos Capítulos II e III do Título II do Livro do Direito de Família. O mesmo se aplica, nesses capítulos, aos seus artigos 233, I, II, III e IV; 234; 236; 239; 240 e seu parágrafo; 241; o IV do 242; 243; 244; II e seu parágrafo, do 245; 246 e seu parágrafo; 247, I, II, III e seu parágrafo; 248, I, II, III, IV, e seu parágrafo; V, VI, VII e VIII; 249; 250; 251, I, II, III e seu parágrafo; e I, II, III e IV; 252 e seu parágrafo; 253; 254.

Sem pretender esgotar o elenco de todos os outros incisos codificados, lembro como atingidos o nº I, do parágrafo 1º, do artigo 9º; o artigo 178: parágrafo 1º; II, do parágrafo 4º; III, do parágrafo 5º; III e IV, do parágrafo 6º; VII, do parágrafo 7º; I, a, b, c, II e III do parágrafo 9º; II, do parágrafo único do 258; art. 260, I, II, III; os itens IX, X, XII do 263; o parágrafo único do 266; 274; 275; 277; e, no regime dotal, vários que aqui deixo de identificar por sua desimportância.

Como outras conseqüências dessa norma da igualdade conjugal, combinada com a da igualdade dos filhos de qualquer natureza, foram atingidos:

no Código Civil, os itens I, II, III, IV, V, XI e XII do art. 183; o 184 e seu parágrafo; mais os 185; 186 e parágrafo; 217; 219, IV; 221; 224; 229; 332; 336; 337; 347; 349; 350; 351; Título do Cap. IV; 355; 357; 359; 363; I, II, III; 364; 367; 379; 380; 383; 385; 391, I; 393. No Título VI, da Tutela, da Curatela e da Ausência, os artigos 407; 409; o I, do 414; o 455, I e II; o parágrafo único do art. 467.

Na Lei de Introdução ao Código Civil, os parágrafos 6º e 7º, do art. 7º.

Na Lei 6.015/73, foram afetados os parágrafos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º do art. 57.

Na Lei 883/49, o art. 1º e seus parágrafos 1º e 2º; art. 2º; art. 3º; art. 4º e seu parágrafo; art. 6º; art. 7º; art. 8º; art. 9º, art. 10 e art. 11.

No Decreto-Lei 3.200/41; art. 1º; art. 15 e art. 16.

A igualdade, por outro lado, afetou, também, o direito processual civil, REVOGANDO NO SEU CÓDIGO, PELO MENOS, O PRIVILÉGIO DE FORO CONFERIDO À MULHER CASADA, previsto no item I, do artigo 100, do CPC, trazendo-a para a vala comum da regra geral do artigo 94; e o n. IV, do 1.121; e conseqüentemente o art. 48 na Lei 6.515/77.

DAS DIVERSAS CORRENTES JÁ IDENTIFICADAS NA DOUTRINA QUANTO À APLICABILIDADE DA NORMA

Há quem defenda, como o prof. João Batista Villela, meu colega maior nesta antologia “Direitos de Família e do Menor”, a inaplicabilidade imediata da norma – para evitar um vazio legislativo: “A opção pela imediata aplicabilidade do imperativo igualitário promove, contudo, sem fundamento jurídico consistente, um verdadeiro salto sobre a atividade do legislador. Dito por outra forma: opera, arbitrariamente, a transferência do poder de elaborar as leis do Legislativo para o Judiciário. Ou mesmo para a doutrina, que se tem mostrado expedita e desenvolta no apontar qual é o novo direito de família supostamente criado pela Constituição de 1988. É que a igualdade, em si mesma, não passa, no caso, de um demarcado espaço vazio, onde cabe número ilimitado de modelos” (da sua brilhante monografia Sobre a Igualdade de Direitos entre Homem e Mulher).

Para os dessa corrente doutrinária nada mudou. Consideram indispensável – para que o Judiciário não extrapole do seu poder – que o legislador ordinário discipline aquela norma que é, para eles, programática, ainda que evitem rotulá-la como tal. Penso não terem como fugir da implacável natureza imperativa dessa norma que, ao deixar de recepcionar vários incisos ordinários, criou lacunas que,malgré tout, o Judiciário suprirá como lhe incumbe o artigo 4º, do Código Civil! Verdade que há o vazio legislativo. Verdade que, repentinamente, a nova norma – vigente e imperativa sem natureza programática – deixou à míngua de qualquer disciplina as relações conjugais/negociais, seja entre os próprios cônjuges, seja entre eles e terceiros. Verdade que a norma trouxe confusão, ainda num estado de inércia provocado pelo comportamento popular obediente aos usos e costumes tradicionais, ignorante daquela norma e numa situação exemplar da diferença entre o Brasil legal e o Brasil real…

Existe a corrente, à qual me filio, dos que consideram que essa norma seria não só auto-aplicável como também teria afetado todos os dispositivos legais que impliquem em qualquer tipo de discriminação do homem e da mulher genericamente como cidadãos, ou especificamente como cônjuges. Dentre os defensores dessa posição: José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: “O princípio constitucional da igualdade do homem e da mulher ingressou no domínio do Direito: tornou-se uma norma de Direito Positivo. Significa isto que todas as disposições do Código Civil que consagram desigualdades entre os cônjuges, e que não se encontram justificadas por algum princípio constitucional estão revogadas”. (“Direito de Família”, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, pág. 433). Omar Gama Ben Kauss: “Em verdade, tudo deverá ser simplificado para estabelecer direitos e deveres a ambos os cônjuges, num capítulo só e na certeza de que, na igualdade, são os mesmos para o marido e para a mulher”. (“Manual de Direito de Família e das Sucessões”, Editora Lumen Juris, 1993, pág. 54). Arnoldo Wald: “Não mais se concede ao marido qualquer privilégio e as decisões que interessam à família deverão ser tomadas por ambos os cônjuges (art. 226, § 5º, da CF). Revogados, em conseqüência, todos os dispositivos do Código Civil que concediam prerrogativas… As divergências, de qualquer natureza, deverão ser solucionadas em juízo”. (“Direito de Família”, Editora Revista dos Tribunais, 7ª edição, 2ª tiragem, 1991, pág. 91) e, para que não se omita o visual dos constitucionalistas, trago à colação Reinaldo Santos, Ninon Machado de Faria Leme Franco, Júlio César do Prado Leite e Helli Alves de Oliveira: “Derroga, tacitamente, todos os preceitos do nosso Direito Civil, que não sintonizem com a igualdade de direitos entre o homem e a mulher na constância do casamento e em sua dissolução e na formação da família, relativamente aos direitos e deveres recíprocos e dos direitos e deveres relativamente aos filhos” (“Comentários à Constituição Federal” artigos 220 a 232, pág. 58/59).

Essa mesma corrente sofre variações defendidas por não menos ilustres doutrinadores, como Marco Aurélio S. Viana: “A igualdade jurídica dos cônjuges deságua em território novo, atingindo o Código Civil, com reflexos práticos de profundo alcance. Perdem eficácia os artigos 233 a 255 do diploma civil… Nessa nova ordem legal desaparece o instituto dos bens reservados. A isonomia conjugal é incompatível com qualquer privilégio ou princípio de compensação. A igualdade jurídica dos cônjuges espanta esse tipo de solução, na mesma medida que não estende ao marido os privilégios que a legislação outorgava à mulher. Equivocado o entendimento que vê na orientação da Carta Magna instrumento de criação de privilégios para o homem, porque a lei especial havia, anteriormente, como forma de compensação, atribuído à mulher. Muito ao contrário, o que temos é a eliminação do sistema de privilégios, porque ele resultou de um momento em que a mulher conhecia posição legal inferior.” (Direito de Família, Del Rey, 1993, pág. 95). JOSÉ ABREU (Titular da PUC-BA e Des. do TJBA): “… Se a divergência se estabelecer, caberá ao juiz competente, como já compete em certos casos, decidir em favor da prevalência de um ou outro ponto de vista”. (“O Divórcio no Direito Brasileiro”, Editora Saraiva, 1993, pág. 12).

Assim, está demonstrado, quantum satis, que até hoje – maio de 1993 – com quase 5 anos de vigência da Constituição, não há uniformização doutrinária (muito menos jurisprudencial, é claro) sequer quanto à auto-aplicabilidade daquela norma. Muito menos quanto aos seus efeitos e conseqüências, no que se incluem os respectivos problemas e suas soluções, como se verá adiante.

4.- DA CHEFIA E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS NA SOCIEDADE CONJUGAL

O efeito jurídico daquela norma, mais enfocado e divergente na doutrina é quanto à chefia da sociedade conjugal e à administração dos bens comuns. Até então era do ordenamento legal incumbir ao marido a chefia da sociedade conjugal e a representação legal da família. Na prática este seu privilégio era mais adjetivo que substantivo, por não ter a sociedade conjugal, nem a família personalidade jurídica. Mas, no que concerne ao seu privilégio da administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, a situação assumia graves proporções, repercutindo no interesse patrimonial de cada um dos cônjuges e no de terceiros. Com a vigência da nova CF instaurou-se a divergência:

4.1) O MARIDO É O CHEFE DA SOCIEDADE CONJUGAL E ADMINISTRADOR DOS BENS

Para alguns, a inovação constitucional seria um erro inaceitável pelas próprias conseqüências que acarretaria se obedecida: assim a tradição da chefia conjugal pelo marido supera a igualdade que, portanto, é irrelevante apesar de ser norma imposta pela Carta Magna (sic). Essa corrente, ousada, é bem representada – até por serem cultas mulheres doutrinando contra o posicionamento das feministas – pela ilustre Desª Áurea Pimentel Pereira: “Sabemos que há quem sustente que com o advento da Constituição em vigor, por força do proclamado no parágrafo 5º de seu artigo 226, o homem já não é o chefe da sociedade conjugal ou o cabeça do casal como proclama o artigo 233 do Código Civil, isto é, não haveria mais uma autoridade diretiva única, passando a direção de tal sociedade ser exercida agora, ao mesmo tempo, pelo homem e pela mulher. Não concordamos, contudo, com tal colocação. É que a família brasileira se assentou, desde o início, em tradição eminentemente patriarcal, em que a chefia do grupo familiar se deferiu sempre ao homem, no próprio interesse da subsistência do equilíbrio e da harmonia da entidade familiar, só possíveis quando submetidas esta a uma autoridade diretiva unificada, parecendo-nos que o desdobramento de tal autoridade, para propiciar seu exercício ao mesmo tempo pelo homem e pela mulher, por certo poderá fazer nascer entre estes uma situação de verdadeiro confronto, sem condições de ser, no futuro, contornado. Na linha de tais considerações, portanto, é que entendemos que em respeito à formação patriarcal da família brasileira, e no interesse da sobrevivência nas relações do grupo familiar, é que a autoridade diretiva unificada deve sobreviver, mantendo-se nas mãos do homem a chefia da sociedade conjugal, como aliás, atualmente se faz em quase todos os países do mundo.” (“A Nova Constituição e o Direito de Família”, ed. Renovar, pág. 58). E pela não menos ilustre professora titular da PUCSP, Maria Helena Diniz: “Da situação conjugal decorrem certos poderes para o marido, principalmente a chefia da sociedade conjugal, uma vez que todo grupo social requer uma direção unificada para evitar instabilidade e para que os problemas cotidianos possam ser resolvidos pela preponderância da vontade de um dos consortes…” (“Direito de Família”, Saraiva, 1992, pág. 102).

Do que peço vênia para discordar, até porque argumentam é contra o mérito daquela norma, por julgá-la um erro. Ocorre que, infelizmente a oportunidade de discussão eficaz do seu mérito encerrou-se com a sua aprovação e foi sepultada pela promulgação da Carta Magna com esse texto que derroga a legislação ordinária conflitante, e tem óbvia supremacia sobre tradição, usos e costumes, e… discordâncias doutrinárias. Lembro que quaisquer inovações se justificam para a moderna escola constitucionalista, exatamente pela necessidade, detectada pelo constituinte, de ser refeita a estrutura legislativa do Estado para modernizar a Nação, o que pode até obrigar o Povo a alterar algumas tradições para adotar novos usos e costumes.

No entanto, aparentemente essa mesma corrente tem outros ilustres doutrinadores: a dúvida está em que as suas edições posteriores à CF transcrevem os textos das anteriores, literalmente, sem os comentários que a nós, seus admiradores, ficam devendo: Caio Mário da Silva Pereira (Inst. Dir. Civ., V, 1991, Forense), Antônio Chaves (Tratado de Direito Civil, Ed. Revista dos Tribunais, 1991), Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 6, Direito de Família, Saraiva, 1991, José Gomes Bezerra Câmara e Jair Barros, revisando San Tiago Dantas (Forense, 1991), Orlando Gomes (Direito de Família, Forense, 1991), e Washington de Barros Monteiro, causando maior dúvida ao se contradizer: “Preceitua o art. 233 que o marido é o chefe da sociedade conjugal. Dizia-se outrora que essa preponderância do homem era de direito natural; procurou-se depois justificá-la com a alegação da fragilidade. Modernamente, porém, com mais acerto, afirma-se que ao marido compete a chefia da sociedade conjugal pela natural necessidade de haver quem lhe assuma a direção e também por ser ele quem, pelo sexo (sic) e profissão, mais apto se acha a receber a investidura.” (Curso de Direito Civil, Direito de Família, Saraiva, 1990, pág. 117, tratando dos Direitos e Deveres do Marido) enquanto que, mais adiante, ao tratar dos Direitos e Deveres da Mulher, pág. 132: “Outrora, ex-vi do art. 233 da lei civil, o marido era o chefe da sociedade conjugal. Presentemente, porém, desde o advento da Constituição de 1988, art. 226, § 5º, direitos e deveres referentes a essa sociedade exercidos são, igualmente, pelo homem e pela mulher. Não cabe mais atribuir ao primeiro a chefia da sociedade que se converteu em anacronismo.”

4.2) A CHEFIA E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS É COMUM AO MARIDO E À MULHER – A CO-GESTÃO

Uma outra corrente, que sigo, é a que propugna pelo entendimento de que a norma constitucional efetivamente revogou, total ou parcialmente, todos os dispositivos legais que diferenciavam os direitos e deveres do homem dos da mulher; bem como os do marido dos da mulher e, assim, na administração dos bens comuns essa igualdade conjugal se efetiva na co-gestão. Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar doutrina bastante e suficientemente: “… Nova organização familiar, quanto aos interesses do grupo, deve com isso prosperar sob as seguintes orientações: sistema de regência baseado na gestão comum (ou co-gestão), tanto com respeito a questões de ordem pessoal, como patrimonial, ficando ambos obrigados à manutenção do lar; quanto aos interesses individuais de seus componentes, regime de afeição mútua; sob o aspecto pessoa, autodeterminação de cada cônjuge , conciliando-se os seus direitos com os do núcleo… (“Direito de Família”, Forense Universitária, 1991, pág. 35).

Da mesma forma se posiciona a maioria dos que somos pela auto-aplicabilidade da isonomia conjugal.

As dificuldades de interpretação desta igualdade na chefia e administração dos bens para a sua prática na co-gestão, aumentam na medida em que se atente para os seus precisos termos. O texto não esclarece se os ali previstos direitos e deveres deverão ser exercidos, além de igualmente, também simultaneamente – com ambos firmando os documentos negociais da sua sociedade conjugal. Assim, não faltará quem interprete – ou juiz que decida – que cada um poderá exercê-los individualmente. Daí ser prudente atentar para a importância do artigo 3º, da Lei 4.121/62, protetivo da meação de um dos cônjuges contra o outro que se meteu em aventuras financeiras: “Pelos títulos de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados no regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite da sua meação”. Ora, se considerar que tanto o homem como a mulher poderão exercer, em igualdade – e isoladamente – os direitos da sociedade conjugal, estar-se-á admitindo que cada qual emita, sozinho, títulos de crédito assumindo dívidas de negócios mesmo com a oposição do outro cônjuge que poderá, por sua vez, pretender que a Justiça declare a nulidade do ato que, ao seu sentir, exigiria a sua co-participação em… obediência à igualdade de ambos na sociedade conjugal! Aí fica evidente o risco de graves lesões aos interesses de terceiro.

Os doutrinadores da co-gestão pouco, ou nada, esclarecem sobre como essa funcionaria na prática. Que se aproveite: Marco Aurélio S. Viana: “Atualmente a alienação de bens imóveis e móveis, bem como a cessão de direitos exige a vênia conjugal. O patrimônio e os negócios da família são responsabilidade do casal. Eles respondem pela administração moral e material da família.” “Nesse sistema não se admite que nenhum ato seja praticado por um dos cônjuges, envolvendo a administração da sociedade conjugal, sem a vênia do outro. Mesmo nos contratos de locação, por qualquer prazo, devem estar presentes marido e mulher.” (Curso de Direito Civil, v. 2, p. 96 e 97). Wilson de Oliveira: “Assim sendo, concluímos que a mulher casada deverá ser citada, sob pena de nulidade, mesmo que ela não tenha sido signatária do contrato de locação.” (Direito de Família Aplicado, 1993, p. 50).

A tradição é o grande obstáculo para a boa exegese dessa norma, por ser inibidora da percepção das inovações. A tradição é o grande obstáculo para a boa exegese dessa norma, por ser inibidora da percepção das inovações. É enraizado na tradição que o marido continua exercitando, como sempre o fez e com o habituado consenso comunitário, o seu costumeiro – mas, agora caduco – poder/dever de representar a família e de administrar os bens comuns do casal e os particulares da mulher. Por isso que a comunidade do Brasil real sequer se deu conta daquela guinada constitucional que extinguiu qualquer representação isolada. De que se tornou injurídico o costume do marido ter legitimidade para exercitar, sozinho, os negócios da sua sociedade conjugal – necessitando, ele e a mulher, sempre, da anuência expressa um do outro. Mas nada impede que o judiciário do Brasil legal, ainda que adotando como entendimento da norma isonômica ela corresponder à co-gestão da sociedade conjugal, considere, no entanto, não ser indispensável, na co-gestão, a sua prática simultânea por ambos. Ora, isso autorizaria cada um a proceder isolada – e validamente – a todos os atos de administração. Resultaria em absurdos como o de, enquanto um marido alugasse para A, numa administradora B, um mesmo apartamento do casal, no mesmo momento, a mulher o alugasse para C, na administradora D. Acredito que o exemplo dê para se perceber o aqui já lembrado risco de caos.

Induvidoso que, sob qualquer ângulo, a norma trouxe consigo a ausência de parâmetros norteadores dos homens do direito, com ênfase para os advogados militantes nesta área e que têm o dever de orientar seus clientes com a segurança que deles se espera. Criou um buraco negro na legislação e na jurisprudência, que atemoriza os que tenham olhos para enxergar essa insegurança que também envolve terceiros. Negociar com qual dos cônjuges? Qual deles deteria a legitimidade para administrar os bens? Cada qual já pode assumir, pela sociedade conjugal, os compromissos ordinários como, no exemplo anterior, o de dar em locação imóveis comuns? E proceder à transferência de ações e cotas – de empresas e de firmas que, apesar de nominativas a um só dos cônjuges, correspondem a bens que não são particulares dele e sim da sociedade conjugal? E continuar fazendo, como sempre fez, o registro e transferência de ações, cotas, etc. só em seu nome, apesar de comum a ambos? E continuar negociando automóveis e veículos em geral, com terceiros que os compram como sempre o fizeram antes da imposição constitucional da igualdade dos direitos do marido e da mulher, mediante a assinatura tão só do cônjuge titular? Num desdobramento desse exemplo, e se aquele terceiro quiser se precaver, exigindo a assinatura do outro, para evitar eventual risco futuro de pretensão anulatória do negócio desse que não participou do negócio, como procederá… se nem os certificados oficiais de registro não contêm espaço prevendo a segunda assinatura, e os Detrans não os aceitam com outra assinatura que não a do exclusivo titular da “propriedade” do carro? E cotas de sociedades limitadas e ações das anônimas, se as Juntas Comerciais não se adequaram àquela norma da igualdade conjugal? E poderão os clubes sociais continuar com o seu comportamento – agora inconstitucional – não apenas emitindo as suas cotas de sócios-proprietários em nome do marido, como dando à mulher um tratamento subordinador, de “dependente”?

4.3 – A CHEFIA DA SOCIEDADE CONJUGAL É BIPARTIDA E OS DIREITOS E DEVERES ANTERIORMENTE ESPECÍFICOS SÓ PARA UM AGORA SÃO, TAMBÉM, DO OUTRO

Para alguns, a igualdade constitucional simplesmente faz com que os direitos e os deveres anteriormente previstos só para o marido se estendam igualmente à mulher, e vice-versa, com o que não haveria qualquer lacuna a ser suprida. Para esses, o que só um dos cônjuges podia – ou devia – fazer ou ter, agora se aplica a ambos, como para Pedro Sampaio, “Assim, o disposto no art. 233, incs. I a IV, deve ser entendido como direitos e deveres que devem ser desempenhados conjuntamente pelo marido e pela mulher.” (“Alterações Constitucionais nos Direitos de Família e Sucessões”, Forense, 1991, pág. 20). O exemplo adiante é oportuno por tratar de um dos institutos mais problemáticos: o bem reservado. Atentem para esta respeitável decisão, unânime, de uma das Câmaras do TJMG: “Bens Reservados – Normas Constitucionais – Art. 5º, I e 5º, do Art. 226 – Sociedade Conjugal – Art. 263, do CC – Aplicação em favor do Homem e da Mulher – Partilha – Exclusão de Bens – Face à igualdade existente entre homem e mulher em direitos e obrigações referentes à sociedade conjugal, instituída pela Lei Maior, é inegável que o item XII do art. 263 do CC se aplica tanto em favor da mulher como do homem permitindo que os bens por este adquirido, exclusivamente com seu esforço, sejam considerados reservados, excluídos da partilha no caso de separação ou divórcio.” TJMG, Ap. Civ. 83.310-1, Iª Câm. Civ., rel. Des. Lúcio Urbano, Rep. IOB Jurisp., out. 91 e JM volume 111, p. 243. No mesmo sentido é um dos mais densos e competentes doutrinadores do direito de família, Yussef Said Cahali que, no caso, no entanto, limita a possibilidade do reconhecimento da qualidade de bem reservado ao marido à existência de uma ruptura da vida em comum, durante a qual o bem tenha sido por ele adquirido, – no que me permito apoiar au grand complet: “Parece-nos que, admitida a incomunicabilidade dos bens reservados da mulher casada, para excluí-los da partilha após a dissolução da sociedade conjugal, com discussão apenas quanto à necessidade de ação própria para o reconhecimento da condição de bem reservado, mostra-se inevitável admitir-se que não se comunicam, para os efeitos da partilha, os bens adquiridos exclusivamente pelo ex-marido quando da separação de fato do casal, ausente de fato a coabitação ou qualquer forma de contribuição da ex-esposa.” (Divórcio e Separação, tomo II, 6ª ed., Rev. dos Tribunais, 1991).

5.- BEM RESERVADO

Aproveitando que o exemplo anterior tratou desse instituto jurídico, vejam-se outros conflitos dele com a norma. Meu sempre mestre Caio Mário da Silva Pereira, a quem peço venia por dele divergir neste ponto, considera que mesmo com as inovações constitucionais deverá prevalecer este privilégio da mulher casada: “A sobrevivência dos bens reservados passou a ser questionada em face desse inciso. Não obstante sua vigência, o instituto dos bens reservados deverá subsistir, tendo em vista o conteúdo social de sua instituição. Se, por força do art. 226, § 5º, ficasse extinto, igualmente extinta seria a separação, tanto a convencional quanto a legal, que se inspiram em considerações peculiares. O próprio regime da comunhão parcial ficaria atingido, uma vez que prevê a existência de bens com que os nubentes entram para a sociedade conjugal” (“Instituições de Direito Civil”, v. V, 7ª ed., p. 104 e segs.). Estou com a grande maioria dos juristas (Arnoldo Wald, Pedro Sampaio, Marco Aurélio S. Viana, Wilson de Oliveira, dentre inúmeros outros) considerando que a mulher perdeu o privilégio ao bem reservado com a igualdade estabelecida pela Constituição de 88. Pessoalmente acredito que esse será um dos muitos fatores complicadores da vida conjugal/social dentro da nova realidade constitucional. A perda desse privilégio pela mulher, no entanto, não deverá alcançar o passado. Mas serão inevitáveis, na prática forense, batalhas judiciais fundadas no direito intertemporal, no conflito entre a vigência da norma auto-aplicável e os respectivos princípios constitucionais de abrangência e eficácia, mais seu conceito do que seja DIREITO ADQUIRIDO versus privilégio LEGAL anterior. O BEM RESERVADO está predestinado a um vespeiro!

É de se ver que, como sempre aconteceu até à nova Constituição com todas as mulheres detentoras da condição caracterizadora do bem reservado, elas casaram-se no império de uma legislação que lhes garantia esse privilégio. Sob tal proteção, desdobraram-se acumulando os serviços domésticos com o trabalho em profissão lucrativa para, com o produto desse, adquirir um bem, confiadas naquela natureza de reservado que ele teria. Agora, resolvem separar-se judicialmente, já sob o império da nova norma que impos a igualdade conjugal e assim extinguiu os privilégios. É de se prever que venham a correr o risco de ver aquele seu custoso BEM RESERVADO aniquilado pela nova regra que será lesiva ao seu direito anterior. Nesse conflito intertemporal de leis será inevitável discussão da sempre controvertida caracterização constitucional do DIREITO ADQUIRIDO.

6.- OUTROS PRIVILÉGIOS FULMINADOS PELA ISONOMIA CONSTITUCIONAL

Além dos já abordados, pode-se elencar outros privilégios sepultados pela norma igualitária:

a) O privilégio codificado do marido fixar o domicílio conjugal, e que já deixara de ser direito absoluto quando passou-se a assegurar à mulher questionar judicialmente a fixação prejudicial. Na prática, continuará o judiciário como árbitro da conveniência na medida da divergência dos cônjuges.

b) O privilégio da mulher acrescer ao seu o nome do marido ao casar. O Brasil real continua, porém, alheio a essa impossibilidade jurídica que o Brasil legal, por sua vez, abstrai… Pedro Sampaio manifestou-se expressamente quanto a este ponto: “Igualmente ab-rogado encontra-se o parágrafo único do dito artigo 240, por efeito do disposto no art. 5º, I, da Lei Maior” (ob. cit., pág. 23). A isso se opõem outros autores, a exemplo de Yussef Said Cahali: “A mulher adquire, pelo casamento, a faculdade de acrescer aos seus os apelidos do marido (artigo 240, parágrafo único, do Código Civil, na redação dada pelo artigo 50, nº 5, da Lei 6.515, de 1977); embora se possa por em crise o dispositivo, na medida em que, a teor do princípio igualitário consagrado no art. 226, parág. 5º, da Constituição de 1988, semelhante faculdade é assegurada igualmente ao marido (de acrescer aos seus os apelidos da mulher) (V. Rubens Limongi França, “O nome civil da mulher casada diante da Constituição”, Repert. IOB de Jurisprudência 3/3217), o “quod plerumpque fit” sugere que a tradição continua prevalecendo: na prática, é a mulher que acresce aos seus os apelidos do marido. Por isso, aliás, – e menos por ignorância – que a nova Lei nº 8.408, de 1992, cuida de determinar apenas que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio.” (“O nome de divorciada em face da Lei nº 8.408, de 13.02.92”, Repert. IOB Jurisp. nº 3/6789, p. 130).

Peço venia para opor-me a essa concessão pelas razões expendidas no 4.1 e porque, raciocinando a contrário senso, não se justificaria, então, o projeto de lei, já aprovado na Comissão de Justiça, exatamente para possibilitar a ambos os nubentes acrescer ao seu o nome do outro.

c) O privilégio do homem enquanto pai ou guardião, e da mãe enquanto guardiã, consentir para o casamento do filho menor, outorgar a emancipação, etc.

d) O privilégio do marido se valer do abominável “error virginitatis” para requerer a anulação do casamento por defloramento da mulher anterior ao casamento.

e) O privilégio do homem quanto a poder, com idade superior à da mulher, praticar certos atos. Evidencia-se na capacitação para o casamento (estabelecida em 16 anos para a mulher e 18 para o homem) e para se submeter ao regime da separação legal de bens (mulher com mais de 50 e homem com mais de 60 anos). A ser considerada fora do alcance da norma isonômica a limitação de idade para aqueles fins, será aplicável o princípio romano do favores ampliandi, odia restringenda, adotando a interpretação liberal de Pedro Sampaio, op. cit., para quem a capacidade nupcial do homem e da mulher, quanto à idade, se igualaria em 16 anos; e a liberdade de convenção do regime de bens para a mulher e para o homem, em terem menos de 60 anos.

f) o privilégio, ainda que processual, como o do foro da mulher casada, tal como se posiciona o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, despachando, na 4ª Turma do STJ, a petição 225, RJ, DJU de 05.12.91, citando o nunca assaz louvado Yussef Said Cahali, e como lembra Marco Aurélio S. Viana, ob. cit., pág. 27: “Não vemos razão científica para distinguir entre o direito civil e o processual quando se trata de aplicar o texto constitucional. Assim é que perdeu eficácia o art. 100, I, do Código de Processo Civil, porque constitui privilégio incompatível com a nova ordem legal” e, ele mesmo, radicalizando, continua “No mesmo passo o art. 10 (do CPC), porque, sendo a sociedade conjugal administrada pelo casal, necessariamente a defesa em juízo exige a presença do marido e da mulher, assim como o ajuizamento de qualquer ação. Entendemos, assim, que a citação dos cônjuges se fará em toda e qualquer ação, sem as limitações dos incisos do parágrafo único do art. 10: o ajuizamento de qualquer feito, verse ou não sobre imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, reclama a vênia conjunta.” (op. cit.).

7.- CONCLUSÃO

Assim, incontáveis as situações de fato, contraditórias ao Brasil legal mas sobrevivendo no Brasil real: esdrúxulas umas, graves outras, mas quase todas oferecendo sério risco para a segurança dos negócios. É claro que todos os choques e conflitos terão como desaguadouro natural o judiciário. Sem os reclamados parâmetros e sem balizamentos para se orientar, cada homem do direito de família estará sendo o escoteiro abrindo caminho novo, embaraçado no cipoal das doutrinas controversas que vêm se radicalizando na hermenêutica daqueles princípios normativos da igualdade do homem e da mulher e da dos cônjuges na sociedade conjugal.

Tudo o que aqui se descortinou pode ser considerado tão chocante para a nossa cultura que permaneça inaplicado pelo Brasil real na prática conjugal, na dos negócios, no comportamento social, como até mesmo inaplicado pelo Brasil legal na esfera do judicial. Estranharei sempre, porém, jurista contrariar aquela imperatividade do princípio constitucional da igualdade para se acomodar à mesmice de sempre. Poderá ser confortável para ele mas, data venia, herético.

Para o povo em geral, e para a própria nação, a falta de certeza quanto ao direito e ao procedimento correto decorrente dessa norma constitucional, importará no risco de prejuízos irreparáveis no campo das relações negociais e das conjugais. Afinal, valerá o que resultar da jurisprudência pacificada. O Judiciário será, mais que nunca, um poder constituinte permanente ao decretar uma inconstitucionalidade, ou, principalmente, ao dar interpretação à norma constitucional eventualmente até aplicando-a diferentemente do pretendido pelo legislador constituinte. Mas, só o tempo nos ensejará a definitiva versão constitucional dos Tribunais que, certamente, não compactuarão com absurdos e imporão bom senso. Até lá, pela evidência da igualdade estar em plena vigência, cada um de nós, mesmo correndo o risco de correções futuras, terá de procurar praticá-la com aquele desejado bom senso cauteloso. Até lá, também, advogados, teremos de reconhecer, com humildade, a própria incerteza para orientar e dar pareceres seguros aos consulentes, na areia movediça da controvérsia e da ausência de jurisprudência norteadora. Qualquer de nós que assuma um posicionamento – e esse é um dever – poderá se sentir ridículo no futuro, cotejando-se com o que ficar definido.

Consciente disso, assumo considerar inconveniente a via constitucional para a imposição da igualdade conjugal, mas vigente como norma maior e imperativa. Considerar induvidosa a obrigatoriedade do seu cumprimento, que sepulta todo e qualquer privilégio. Considerar lamentável o vazio jurídico não preenchido, até hoje, por lei ordinária que regulamentasse essa isonomia conjugal, dando segurança aos respectivos negócios jurídicos. Considerar mais seguro para prevenir litígios, até que haja um balizamento pela legislação ou pela jurisprudência, que se identifique a igualdade na administração dos bens comuns com a co-gestão, simultânea, da sociedade conjugal, única forma de resguardar – reciprocamente – os direitos dos cônjuges, e os de terceiros. Considerar, assim, que quaisquer atos negociais, inclusive os relativos aos bens de qualquer natureza, deverão ser sempre praticados com a expressa outorga conjugal para uma indiscutível validade e eficácia entre os cônjuges e terceiros. Considerar urgente a orientação e a normatização de atos cartoriais divorciados da Constituição Federal: não pode sobreviver o privilégio da mulher adotar os apelidos do marido, tal como não pode sobreviver a limitação de idade diferenciada para o homem e a mulher praticarem atos da vida civil, nem a distinção de um genitor do outro, para o consentimento do casamento ou emancipação de filho menor.