A família como instituição natural

Jornal Estado de Minas  – 20/08/96

Uma nova Constituição não deve só buscar adequar-se à realidade da nação: idealmente deve servir de instrumento para adequar a nação à realidade do mundo contemporâneo, motivando o povo à modernidade. A de 88, no capítulo dedicado à família, atingiu este duplo desiderato ao reconhecer a mutação do modelo de família, impossível de continuar mascarada, e ao impor normas igualitárias e antidiscriminatórias, do mais amplo alcance social. Sua adequação começa logo no primeiro artigo, o nº 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

A inovação está em que, até então, todas as Constituições brasileiras estabeleciam que família legítima era só a constituída do casamento. Condicionavam a existência legal de uma família ao casamento. Esta discriminaçãoparticularizada naquelas constituições apenas para distinguir dita família como a legal, no Código Civil brasileiro foi generalizada para negar qualquer direito à família natural. Na verdade, por suas origens, o direito civil brasileiro foi codificado com um enfoque nobiliárquico e canônico, privilegiando, de um lado, os interesses dos senhores da terra enquanto coronéis da política e capitães do latifúndio rural e, de outro, os bem-nascidos e as pessoas que se portassem dentro dos ditames da Igreja. Por força dos interesses destes grandes eleitores é que os nossos congressistas sempre legislavam considerando família apenas a constituída pelo casamento – assim excluindo qualquer possibilidade jurídica da Justiça acolher alguma pretensão de concubina – e o casamento, por sua vez, mantido indissolúvel, ou seja, quase sagrado, numa forma indireta de considerar desprezível qualquer outra união, com ênfase aadulterina. Os mesmos interesses constrangeram à negativa de consequências civis à paternidade espúria: protegia-se com um véu legal a libertinagem daqueles senhores então inatingíveis nos seus bolsos pelos filhos extra-matrimoniais que punham no mundo, assim desobrigados de alimentá-los e tendo seus espólios protegidos contra a indesejada multiplicidade de herdeiros.

Sem dúvida que o casamento continuará sempre como a forma ideal de união, por ter seu elenco de direitos e deveres, constituindo uma sociedade conjugal disciplinada por um regime de bens certo, e com procedimentos regulares de dissolução. Mas, já era tempo, também, de se deixar de condicionar família ao casamento civil. Lembro que os ritos sociais/religiosos, formalizando ou sacramentando uniões, variavam e variam na conformidade da cultura de sua época, dos usos e costumes locais e de cada credo – sempre, porém identificando-se como família. Assim, desde a noite dos tempos, quando os primeiros humanos começaram a povoar a terra, tão antes da criação do casamento civil, sempre existiu família independentemente deste. Ela é o grupo social agregado pelo vínculo do parentesco, e esses laços preexistiram à mais remota cerimônia de casamento, ainda que apenas simbólica. Para Westermarck, “o casamento se funda sobre a família, antes que a família sobre o casamento”. Porque naturais, estes laços são tão eternos quanto independentes de leis que assim o digam. Normas concubinárias e, principalmente, o instituto do casamento civil, que também passaram a identificar como família o respectivo casal, são figuras fictas, criadas pela inteligência para conceituações sócio-jurídicas. Isso fica ainda mais evidente quando se lembra que o casamento civil só apareceu no mundo em 1580, na Holanda, e no Brasil há pouco mais de um século, em 1891. Evidente, então, que não foi o casamento que constituiu a família, já que esta o antecedeu desde aqueles primórdios da humanidade como um fenômeno natural que subsistiu desde sempre e mesmo depois do surgimento das sociedades organizadas. Por isso que é mais racional o atual texto constitucional, que sepulta as redações anteriores que traduziam a ficção de família como apenas a constituída pelo casamento.