Doação na separação

Jornal Estado de Minas – 11/10/87

Segismundo Gontijo

É muito comum casal que se separa judicial e consensualmente convencionar – no acordo celebrado quanto à partilha dos bens – que um ou mais, dos seus imóveis será doado aos filhos, quase sempre com reserva de usufruto para um dos cônjuges ou para ambos com direito real de habitação.

A separação e a partilha assim acordadas serão homologadas pelo juiz. Mas isso não quer dizer que os atos necessários à real efetivação do acordo, com o cumprimento das obrigações assumidas tenham terminado como costumam pensar os ex-cônjuges desse tipo de separação. Terão que providenciar a respectiva escritura pública daquela doação a que se comprometeram, sob pena de permanecer inadimplente da obrigação aquele que deveria proceder àquela formalidade cartorária, indispensável para que se efetive a doação convencionada por ambos na partilha. Ora, se passados três anos da separação judicial será inegável o direito do separado ao divórcio, também é certo que esse direito só poderá ser exercitado por quem tenha cumprido integralmente as obrigações que assumir com a separação – sem o que não obterá seu divórcio se não tiver cumprido a doação comprometida no acordo.

Sendo comum essa situação, deverão ser muitos os leitores a quem será útil o conhecimento deste acórdão do nosso Tribunal de Justiça publicado no Diário do Judiciário do Minas Gerais de 3 de dezembro findo:

SEPARAÇÃO JUDICIAL – CONVERSÃO EM DIVÓRCIO – IMPEDIMENTO – DOAÇÃO – ESCRITURA PÚBLICA.

O não cumprimento de obrigação assumida pelo cônjuge na separação, consistente na doação de imóvel aos filhos do casal, constitui impedimento à ação de conversão da separação judicial em divórcio.

Não há falar em averbação da sentença de separação judicial na hipótese de doação pelo casal de imóvel aos filhos, o que só poderá ser feito mediante escritura pública, por envolver interesses de terceiros e por não se tratar de partilha.

APELAÇÃO CÍVEL nº 69.726 – Comarca de Belo Horizonte. Relator Des. MÁRIO SOLLERO.

Acórdão

Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais incorporando neste o relatório de fls., na conformida da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para cassar a sentença, nos termos do voto do relator.

Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 1987. – Márcio Sollero, presidente e relator.

Notas taquigráficas

O Sr. des. Márcio Sollero – Conheço do recurso verificados os pressupostos de sua admissibilidade.

Trata-se de ação de conversão de separação judicial consensual em divórcio, julgada procedente.

Apela a ré, insistindo tal como posto na contestação na inviabilidade do ido em face do descumprimento de obrigações assumidas pelo autor, quando da separação.

Ao meu sentir, não pode substituir a sentença recorrida.

Ajustado ficou na separação, homologada por sentença de 23/12/75, em seu item 4°, no tocante à partilha dos bens, que ambos os cônjuges doariam às três filhas menores do casal o imóvel situado na Rua Herculano Pena n° 672 (observe-se que esse imóvel é referido na petição de fls. 10/12, dos respectivos autos e bem assim nas Guias de Arrecadação do ITBI, às fls. 45 e 46 ou 39 e 40 TJ sob o n° 673) nesta Capital, com reserva de usufruto vitalício para o cônjuge mulher, obrigando-se o varão às despesas de conservação do mesmo – item 5º – inclusive no futuro.

Ajustado, ainda, que ao cônjuge varão caberia o imóvel situado nesta Capital, na Rua Chapecó, nº 403.

E na cláusula 8ª, convencionou-se que ficariam a cargo do cônjuge varão as custas judiciais e despesas de transferência dos imóveis, inclusive o que fora objeto de doação. Tudo examinado.

Sem dúvida que o imóvel da Rua Chapecó 403 adquirido pelo autor-apelado em 02/10/73 e registrado em 15/03/74 (certidão de fls. 20 de apenso 4/3), já casado ele com a ré sob o regime da comunhão de bens (veja-se certidão respectiva às fls. 4 dos autos da separação, apenso 4/2) pertence, ainda, de vez que até hoje não averbada a partilha ajustada, por metade à apelante.

Todavia, ao meu sentir, o fato de não ter sido regularizada sua situação não constituíra entrave à conversão da separação em divórcio.

Essa regularização, pode-se dizer, é do exclusivo interesse do autor.

Razão, pois, no particular, não assiste à ré.

Da mesma forma, inassiste-lhe razão quando erige como impedimento à prefalada conversão o não haver o autor efetuado o pagamento das despesas de transferência do direito de uso do telefone, transferência essa ajustada à ocasião da separação consensual.

E, assim, pelo simples motivo de não haver o autor se comprometido pelo pagamento dessa transferência como claramente resulta da leitura da peça de fls. 25/25-V. TJ, dos autos da separação.

O mesmo, porém, se não dirá no concernente às despesas de transferência para as filhas do casal, com reserva de usufruto para a ré, ora apelante, do imóvel sito na rua Herculano Pena, 672 ou 673.

Obrigaram-se, formalmente os então cônjuges, a doá-los às três filhas do casal; com reserva de usufruto para a varoa.

E até o presente, sobretudo por negligência do ora autor, não se deu cumprimento a essa obrigação.

Registro que não se trata, na espécie, de simples averbação, como o supõe a apelante.

O art. 167, II, inciso 14, da Lei dos Registros Públicos, prescreve a averbação “das sentenças de separação judicial, de divórcio e de nulidade ou anulação de casamento, quando nas respectivas partilhas existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro”.

Aqui, porém, não se trata de partilha, isto é, da divisão de uma coisa ou de várias coisas em partes ou porções, que se determinam segundo as circunstâncias, para que cada uma delas forme um quinhão, que será atribuído à pessoa, que se julga com direito a ele segundo a conceituação de De Plácido e Silva em seu Vocabulário Jurídico.

Mas, sim, de doação de um imóvel em benefício de terceiros, com reserva de usufruto para a doadora, o que só se pode fazer mediante escritura pública.

Averbação far-se-á, cumpridas as formalidades legais, isto sim, com relação ao imóvel da rua Chapecó.

A propósito, e a talho de foice, o seguinte trecho do Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua Sexta Câmara Cível de 27/12/79, relator a Eminente Des. Macedo Gosta:

Divórcio Conversão – Impassibilidade – Não cumprimento de obrigação assumida pelo requerente na separação – Doação de imóvel a filho do casal nãa efetivada – Improcedência do pedido mantida.

Ao se estabelecer o desquite amigável do apelante com a apelada acordou-se dentre outros itens, que o imóvel da rua…, após a homologação do desquite, será doado para o filho do casal, com reserva de usufruto para o desquitando; e é incontroverso que tal ajuste ainda não se efetivou, sustentando o autor a irrelevância de tanto porque não interfere com a partilha dos bens do casal. Mas não está com a razão. A conversão do desquite em divórcio requer, dentre os requisitados fáticos (ocorrentes na hipótese) que tenha havido cumprimento das obrigações assumidas pelo requerente da separação. É evidente que a convenção que a ré, na contestação, indicou coma descumprida (art. 36 parágrafo único, II, da Lei Federal n° 6.515/77) é relevante e atuante coma trava para o divórcio pretendido. A doação, sem dúvida, foi um ajuste estimulo para o desquite amigável não se cuidava de um pormenor, desligado da extinção da sociedade conjugal, na sede patrimonial. A avença não ficou na discrição e interesse do apelante, mas também da ré-apelada, que se despiu da titularidade de sua meação em favor do filho, tranquilizando-a diante do malogro da continuidade familiar.

A excludente de impedimento acenada pelo apelante (impossibilidade de efetivação da doação por dificuldades junto ao INPS) seria razoável e admissível não tivessem já transcorrido mais de sete anos da data da homologação do desquite, prazo mais do que suficiente, para remover a trava se realmente existente. (Apud Yussef S. Cahali, in “A Lei do Divórcio na Jurisprudência dos Tribunais”, ed. Rev. dos tribunais, 1984, página 133).

A matéria versada nesse julgado, análoga à espécie dos autos, não poderia ser mais bem focalizada e decidida.

Ademais, no casos sob exame, é de se ressaltar que em 11/08/87 propôs a ora apelante contra o aqui apelado uma ação de execução fundada no art. 18 da Lei nº 5.478/68, no curso da qual requereu e obteve o arresto dos aluguéis do imóvel da Rua Chapecó, 403, e hipoteca judiciária do mesmo imóvel (apenso 4/3). Contra essa decisão, interpôs o réu, aqui apelado, agravo de instrumento (apenso 4/1) que até o presente não foi solucionado no juízo a quo.

Ultimamente, depois de ajuizada a presente ação de conversão da separação em divórcio, ou seja, em 23/12/83, afourou a ora apelante ação dita de “execução de acordo” contra o ora apelado em cujas autos (apenso 4/4), após a liquidação, determinou-se a citação do executado, sem que o despacho houvesse sido cumprido.

Urge que a MM, Juiz volte sua atenção para esses processos.

Por todo o exposto, é que, conforme a princípio ficou dito, não pode subsistir a sentença recorrida.

Ao meu ver, os dois incisos do parágrafo único do artigo 36 da Lei n° 6.515/77, vieram a criar verdadeiras condições da ação de conversão da separação judicial em divórcio.

Alegada na contestação a matéria referida em qualquer desses dois incisos, e não destruído, no curso ao processo, o alegado, verifica-se a impossibilidade jurídica do pedido, conduzindo, assim, à carência de ação.

Nessas condições, e de conformidade com este entendimento, dou provimento à apelação e casso a sentença hostilizada, não para julgar o autor carecedor da ação.

E inverto os ônus da sucumbência.

Custas desta, pelo apelado.

É o voto.

O Sr. des. Walter Veado– De acordo com o relator.

O Sr. des. Fernandes Filho – De acordo com o relator.

O Sr. des. presidente– Deram provimento para cassar a sentença, nos termos do voto do relator.