Direito Indisponível

Jornal Estado de Minas – 25/10/87

Segismundo Gontijo

No último artigo expliquei o fato de só o filho, ainda que menor, ter legitimidade para propor uma ação de investigação de paternidade (ou de alimentos) contra o pretenso pai.

Ora, sendo menor, será absolutamente incapaz se impúbere (menor de 16 anos) ou relativamente incapaz, se púbere (maior de 16 com menos de 21 anos) e por isso que estará então representado ou assistido r sua mãe, mas sempre ele sendo o autor da ação.

Mas, é de se ver que tanto o direito à paternidade, quanto o a alimentos entre parentes, são indisponíveis e irrenunciáveis. Pode-se transacionar sobre o quantitativo de uma pensão alimentícia de filho, mas não se pode renunciar ao seu direito de perceber alimentos; tal como se pode deixar de acionar a justiça para a obtenção da declaração da paternidade, mas não se pode renunciar ao direito dessa prestação jurisdicional ou desistir de uma ação desta natureza depois que ela for ajuizada. E a representação do autor/menor/incapaz – ou seja, a mãe – não detém a capacidade de dispor daquele direito do filho à paternidade.

Os mais desavisados costumam negociar esse direito: proposta a ação, o réu (pretenso pai) compra a mãe do menor – dando-lhe uma quantia ou um imóvel – pela desistência da ação. E isso não terá validade porque terão negociado sobre o que não podiam dispor ou adquirir por ser inegociável.

Há algum tempo, participei indiretamente de uma situação dessas. A mãe de 3 (três) crianças que demandavam a paternidade cumulada com petição de herança contra os herdeiros de pretenso pai falecido no meio do andamento processual desistiu da ação confessando ter sido leviana ao propô-la, e que o pai das menores não era o imputado. O Juiz imediatamente e acompanhando parecer do representante do M.P. (promotor de justiça, que tem o dever de zelar pelo interesse de menores) destituiu-a da representação legal dos filhos naquela ação e consequentemente invalidou a representação processual do advogado que constituíra, e nomeou-me curador especial dos menores para suprir a representação legal e processual deles na ação. E, afinal, essa foi julgada procedente e preservado o direito das crianças não apenas no sentido moral, para que tivessem averbado no registro dos seus nascimentos o nome do falecido como pai, com os tidos avós paternos e o acréscimo do apelido de família – mas também para que pudessem receber o respectivo quinhão hereditário. E, na verdade, quando convoquei aquela mãe ao meu escritório depois de ter sido incumbido daquele ônus da curatela especial ela acabou por confessar-me ter recebido quase um milhão de cruzados dos herdeiros para fazer aquela confissão e desistência da ação, inconsciente, na sua ignorância, ou irresponsável, na sua ganância, do prejuízo que estava causando aos filhos, numa lesão a eles que seria irreparável não fossem aquele juiz e aquele promotor dois profissionais zeloso do próprio dever.

Para melhor ilustrar sobre o assunto aos leitores, aqui está uma decisão do nosso Tribunal de Justiça, publicada no Minas Gerais de 14 do corrente:

AÇÃO DE ESTADO – REPRESENTAÇÃO DE INCAPAZ – ATRIBUIÇÃO – DESISTÊNCIA DE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO – INTERPOSIÇÃO OBRIGATÓRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

A representação do incapaz confere ao seu representante atribuições de conservação e de administração, nunca de disposição por isso que, no direito moderno, é designada como “representação de proteção”. Em razão disso, o representante não pode desistir da ação de investigação de paternidade ajuizada pelo menor, exatamente por faltar-lhe disposição dos interesses do representado.

O pedido de desistência de ação de investigação não pode ser homologado pelo juiz por contrário ao direito e porque lhe cabe policiar os interesses do incapaz que, no caso, está na continuação do processo para obter-se o reconhecimento da paternidade, e dar ao menor manutenção, proteção e direito ao nome paterno.

Na ação de estado em que há obrigatória intervenção do Ministério Público não se acolhe pedido e desistência da ação se a tanto se opõe o Órgão Ministerial.

APELAÇÃO CÍVEL nº 72.125 – Comarca de Jacutinga – Relator Des. LÚCIO URBANO.

Relatório

O menor impúbere R.W.S., representado por sua mãe M.F S., ajuizou contra R.A. ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Ao encerrar a fase probatória, o menor manifesta desistência através da representante legal, com aquiescência do réu, tendo o juiz homologado a desistência.

O Ministério Público apelou, aduzindo a impossibilidade jurídica da representante do menor em desistir em nome do representado, fundamentalmente porque se cuida de direito indisponível e porque escuso o motivo de terminante da vontade da representante legal. Após pedir se casse a decisão homologatória, para prosseguir-se no processo até final, suplica o Ministério Público se nomeie curador especial, porque evidente a colisão de interesses da mãe com o filho.

Notas taquigráficas

O Sr. des. Lúcio Urbano – Conheço da apelação.

A matéria enfeixada no recurso consiste em determinar a possibilidade de o representante legal de menor autor de ação de investigação paternidade cumulada com alimentos manifestar desistência do processo.

A desistência constitui ato de vontade do autor, que dele pode valer-se, abrindo mão do processo que deflagrou. Quando se trata de incapaz. a manifestação da vontade ocorre por intermédio de seu representante legal. Mas ema representação se designa qualitativamente de representação de proteção. O conceito moderno de pátrio poder, denominado por doutrinadores de pátrio dever, apoia-se essencialmente na fixação jurídica dos interesses do filho.

Assim, a entende Caio Mário:

“A idéia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho. Não se visa beneficiar quem o exerce, mas proteger o menor. E tal preponderância do interesse do filho sobre os direitos do pai aconselha a mudar a decisão do pátrio poder para pátrio dever” (Direito de Família, Forense, 3ª ed., pág. 280).

O citado mestre, ao lecionar sobre a representação dos incapazes, afirma que a representação legal dos incapazes confere ao representante atribuições de conservação e administração, mas nunca de disposição, investido que fica o representante do poder de gerir e especialmente de zelar pela fazenda do representado, o que justifica, à maravilha a designação qualitativa de representação de proteção (Instituições de Direito Civil, Forense, Vol. I, 6° ed., pág. 533).

O ato de vontade – desistência – manifestado pela mão do menor em nome deste se afasta inteiramente do poder da representação, porque traduz em posição adversa ao interesse do representado. Não se mostra como ato de proteção, mas de desamparo. Anda longe de constituir-se em conservação mas de disposição, que desenganadamente não tem o representante legal do menor.

Induvidosamente, arremeteu-se a mãe do autor contra os interesses deste, manifestando a vontade da desistência em benéfico exclusivo dela. A origem da manifestação está no domínio emocional que o réu exerce sobre ela, conclusão que se tira da apaixonada carta de fls. 20/21, em que a escravizada mulher confessa ser-lhe impossível viver sem ele, para finalizá-la dizendo que seus caminhos se cruzaram inseparavelmente, alimentando a esperança de que se esposarão

Ao dizer o motivo da desistência, lisamente confessa que “queria o investigado numa “boa” e não pressionado” (fls. 223)

Se o ato volitivo assim se considera no campo do Direito material, mister seja examinado no Direito instrumental, ou seja, se ao juiz cabia simplesmente homologar o pedido.

Ao falar sobre o motivo da obrigatoriedade da homologação da desistência por sentença (parágrafo único do art. 158 do CPC), Moniz de Aragão ensina que a exigência é para impor ao juiz o dever de policiar “pois há direitos que por serem indisponíveis, são infensos à desistência ou renúncia, não se podendo extinguir por manifestação da vontade, unilateral ou bilateral.” (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4ª ed., Vol. II, pág. 33).

O caso dos autores cabe, à horaciana, na lição antes invocada: ao apreciar o pedido de desistência, cumpria ao juiz verificar a validade da manifestação, que se já mostrou desvaliosa.

Com argúcia o Dr. Promotor de Justiça percebeu toda questão e agiu para evitar que o imprestável ato de desistência lesasse os interesses do menor.

O ato de desistência, que se tem como dispositivo ou de causação, pode ser praticado pelo autor, mas nos limites exatos em que possa abrir mão do processo O representante legal do menor jamais poderá desistir do processo em desfavor do incapaz, porque exatamente na continuação dele está o interesse do autor. Tem ele direito ao nome do pai, à manutenção, à proteção e, futuramente, à sucessão.

Não impressiona o fato de que tendo apenas desistido, poderá propor outra e nova ação A licença processual de renovar não tem a virtude de manter a proteção a que o menor tem direito. Ademais disso, retardando a declaração da paternidade retardarão a prestação alimentícia e o direito ao nome.

Hipótese semelhante, levada à apreciação da Corte, obteve o seguinte resultado:

“Não merece homologação a desistência da ação de investigação de paternidade por parte dos autores, abelhudamente incapazes, representados pela mãe se a isso se opõe o ministério Público, com intervenção obrigatória.” (Rel. Ministro Thompson Flores, RT, 472/235).

Só há intervenção ministerial obrigatória, impossível a homologação da desistência, se a esta ele se opõe.

Diante do exposto, provejo o apelo para cassar a decisão que homologou a desistência, tendo esta como inválida, devendo prosseguir-se no processo até final, cumprindo ao juiz nomear Curador especial autor, nos termos do art. 9°, I, do CPC, como solicitado pela apelante. O autor deverá constituir procurador, em face de renúncia do mandato (fls. 223).

Custas, ex lege

O Sr. des. Lincoln Rocha – A sentença homologatória não pode subsistir.

A decisão da mãe do autor está em conflito com os interesses do menor e não pode prevalecer.

No caos, a regra é a indisponibilidade dos direitos, uma vez que envolve princípios de ordem pública.

Em face do exposto e nos termos dos pareceres do Ministério Público de ambas as instâncias, provejo o recurso.

Custas, como de direito

O Sr. des. Paulo Tinoco – De acordo com o relator.

O Sr. Presidente – Deram provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.